Sentencia Penal Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 341/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0032262

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 341/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 140/2014

Apelante: D./Dña. Constancio

Procurador D./Dña. ENRIQUETA SALMAN-ALONSO KHOURI

Letrado D./Dña. ANTONIO MOZO SANCHEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 126/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (Ponente)

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio oral nº 140/14 procedente del Juzgado de lo Penal Número 5 de Móstoles y seguido por un delito de abandono de familia, siendo partes en esta alzada, como apelante, Constancio y, como apelado, el Ministerio Fiscal, figurando como Ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 8 de octubre de 2015, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'De lo actuado se deduce y así se declara probado que el acusado Constancio , con D.N.I., NUM000 , nacido en 1976, condenado ejecutoriamente por un delito de abandono de familia por sentencia firme de fecha 20-06-2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en la causa 312/2006, ejecutoria 412/2007 a la pena de 8 meses multa, y condenado ejecutoriamente por un delito de abandono de familia por sentencia firme de fecha 20-07-2007 dictada por el Juzgado delo Penal nº 4 de Móstoles en la causa 463/2006 ejecutoria 416/2007 a la pena de 9 meses de multa, se le impuso en sentencia judicial dictada el 17-07-2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada en procedimiento juicio divorcio nº 130/2006 la obligación de abonar a Rosalia en concepto de pensión por alimentos, la cantidad mensual de 120 euros por cada uno de los tres hijos comunes, lo que ascendía a la cantidad mensual de 360 €, suma que debía ingresar en la cuenta corriente de la misma, los cinco primeros días de cada mes, y que debería actualizarse el uno de enero de cada año conforme a las variaciones del I.P.C.

No obstante el acusado, a pesar de conocer la obligación que pesaba sobre él y teniendo capacidad económica para ello, no ha abonado cantidad alguna desde mayo de 2007 hasta el auto de fecha 7-02-2014, fecha del presente juicio'.

En la parte dispositiva se establece: 'Que debo condenar y condeno a Constancio como autor de un delito de impago de pensiones ya definido a la pena de 16 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, habiendo de satisfacerse su importe total en el plazo de 15 días a contar de la fecha de la firmeza de la sentencia y sin necesidad de previo requerimiento, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Rosalia en la cantidad de 36.360 euros, más la cantidad que resulte de las actualizaciones del IPC anual aplicado a las mensualidades vencidas y pendientes y los intereses legales.

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado, confiriéndose traslado, admitido que fue en ambos efectos, por diez días comunes, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha 2 de marzo de 2016 se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº 341/16, designándose como Ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba al entender que no concurre el elemento subjetivo del delito de impago de pensiones por el que resulta condenado, ya que hace una valoración errónea de la declaración de la denunciante y de la documental aportada, en cuanto que la causa del impago se debe a la situación económica en que se halla, pues del informe de la Tesorería General de la Seguridad Social se desprende que no ha trabajado ni trabaja en el momento actual, por lo que carece de medios suficientes para abonar su importe.

Ahora bien, y sustentado el recurso en la valoración de la prueba practicada de forma personal por el propio juzgador, debemos recordar, con carácter previo, que si bien la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso concreto, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y el alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente, lo que no sucede en este caso, pues ningún error se aprecia y la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por el Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal al no apreciar en su valoración ningún elemento que evidencie error alguno.

En este sentido, es preciso tener en cuenta también, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y el supuesto enjuiciado, la prueba ha sido correctamente valorada por quien redacta la sentencia apelada y no por el mero hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza, los argumentos que expone y el resultado del juicio oral reflejado en el Acta, toda vez que se explican de manera clara y detallada los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia del encausado y que no son otros que los derivados de las manifestaciones vertidas por quien ostenta el derecho a percibir la pensión alimenticia, además de la propia documental incorporada al procedimiento, de donde se desprende que en el periodo comprendido entre el uno de enero de dos mil cuatro a treinta y uno de julio de dos mil trece figura de alta en la Seguridad Social durante un total de tres años, cinco meses y veinticinco días (folio 73 de las actuaciones), alguno de ellos, como destaca el Juez a quo en el fundamento jurídico primero de su sentencia, correspondiente al impago aquí reclamado (folio 173), por lo que de ningún modo es posible sustentar su oposición en la falta absoluta de medios por no haber podido trabajar durante todo este periodo de tiempo y de ser así, habría de ser el encausado quien explicara las causas que se lo impiden, optando hacer uso de su legítimo derecho a guardar silencio y no contestar a ninguna de las preguntas que se le pudieran formular. En consecuencia, queda fehaciente constancia de la concurrencia de los presupuestos que integran la figura típica por la que resulta condenado y en cuyo análisis nos detendremos a continuación, siquiera brevemente, pues ya lo han sido de forma pormenorizada por el Juez de instancia.

SEGUNDO.- En efecto, castiga el legislador en el artículo 227 del Código Penal al 'que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos'. Y si bien tal lacónica redacción del precepto legal citado ha sido objeto de múltiples críticas por doctrina y jurisprudencia ante la necesaria falta de vinculación con el principio de culpabilidad, debemos dejar constancia que en todo caso ha de ponerse en relación con el artículo 5 del citado Texto punitivo, según el cual, 'no hay pena sin dolo o imprudencia'.

Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicha norma ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6.7.93 ; de Murcia de 23.11.95 ; de Madrid de 12.3.98 , de Málaga de 16.3.98 , de Zaragoza de 22.07.02 y de Granada de 15.07.02 , entre otras muchas), se necesita:

1) La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

2) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

3) La intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal, esto es, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Y enlazando con este último presupuesto, la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpreta el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

Ahora bien, y en el supuesto concreto que analizamos, aunque el recurrente sostiene que carecía de recursos económicos para hacer frente al pago de esa obligación, lo cierto es que de la propia documental incorporada a la causa se desprende, al menos en parte, lo contrario, por constar que estuvo trabajando temporalmente para alguna empresa en el periodo reclamado e incluso figura en el Catastro una parcela con varios inmuebles a su nombre, junto con su madre y hermanos (folio 161), sin que durante este tiempo conste hubiera instado tampoco procedimiento de modificación de las medidas acordadas como consecuencia del cese de su relación.

De ahí que, como también destaca el Juez a quo en la sentencia recurrida, y aunque invocada la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, tratándose de una conducta omisiva según queda dicho, no corresponde a la acusación probar, además de la resolución judicial y del propio incumplimiento de la obligación civil, la disponibilidad de medios bastantes para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión.

En definitiva, es al propio investigado y no a las partes acusadoras a quien corresponde probar, en su caso, la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la queja vertida por el recurrente en orden a la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sobre su ausencia de medios para hacer frente a las obligaciones alimenticias judicialmente establecidas, debe partir de esta distribución de la carga probatoria y, por tanto, es al propio obligado al pago a quien corresponde la cumplida demostración de su imposibilidad para hacer frente a las mismas. En realidad, la especial configuración del tipo penal analizado conduce, en el caso que nos ocupa, a convertir el procedimiento en una especie de examen de la solvencia de la persona denunciada, de tal forma que si el obligado al pago no abona la pensión acordada judicialmente porque no tiene capacidad económica para ello, no incurre en el delito que se describe, mientras que, por el contrario, si no la abona pese a tener capacidad económica y opta por aplicar su disponibilidad de medios a satisfacer otros gastos, comete dicho ilícito.

Así las cosas, resulta lógico que el legislador, por voluntaria decisión, que plasma en el artículo 227 del Código Penal , ponga a la cabeza de las prioridades en cuanto al pago de gastos el abono de las pensiones acordadas judicialmente en pleito de separación y divorcio. La manera que tiene el legislador de establecer dicha prioridad es, a su vez, sencilla: si no paga el obligado a ello, pudiendo hacerlo, se comete delito; de lo contrario, no.

Y no se trata tampoco, como recuerda la reciente Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 22 de septiembre de 2015, de invertir la carga de la prueba, es decir, que haya de ser el aquí encausado quien pruebe su inocencia, lo cual ciertamente sería contrario al principio constitucional de presunción de inocencia y sus manifestaciones, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , sino que de lo que se trata es, frente a un dato o a un hecho del que se deriva una imputación y la posible comisión de un delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , que el encausado pueda desvirtuar dicha acusación o imputación, acreditando bien la absoluta imposibilidad de satisfacer las cantidades a las que viene obligado, exponiendo las circunstancias que concurren en el caso y las pruebas en las que apoya tal imposibilidad, o bien que ha satisfecho tales cantidades mediante cualquier prueba de las admisibles en derecho.

Cuando se prueba el hecho base, la falta de pago de las mensualidades correspondientes, y cuando se acredita la voluntad del ahora apelante renuente e intencionada de no querer satisfacer de forma íntegra tales cantidades, nos encontramos ya prácticamente con los elementos que definen el delito de abandono de familia descrito en el artículo 227.1 del Código Penal , pues la obligación de pagar las referidas cantidades deriva de un resolución judicial aportada a las actuaciones y no discutida por el denunciado. Por lo tanto, y frente a la existencia de pruebas que evidencian la concurrencia de tales requisitos del tipo penal, el encausado, tal y como ocurre en cualquier otra infracción penal de esta naturaleza, puede mantener una actuación procesal pasiva o bien puede proponer y practicar prueba tendente a desvirtuar la posible prueba de cargo que ya existe previamente, pues no se trata de que no exista un principio de prueba de los hechos de la acusación y que este principio de prueba no haya sido generado por la acusación, y entonces sin base alguna se obligue al denunciado a acreditar sin más su inocencia, lo que trastocaría gravemente nuestro sistema penal referido a la carga y valoración de la prueba, sino que tratándose de un hecho impeditivo que además favorece al denunciado sea éste quien haya de acreditarlo.

Nos encontramos, pues, en este caso ante prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia constitucional visto su claro contenido incriminador, por cuanto, de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que habiéndose acogido el acusado a su derecho a no declarar, ha dispuesto del testimonio vertido por la propia víctima, junto con la documental aportada. Las pruebas se han practicado con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Constancio , contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 5 de Móstoles, en el Juicio Oral nº 140/14 , confirmando la mencionada resolución en todos sus extremos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.