Sentencia Penal Nº 126/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 22/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 126/17
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CADIZ
PA 386/15
DIMANANTE DE LAS DP: 1623/08
JUZGADO MIXTO Nº 1 DE BARBATE
ROLLO DE SALA Nº 22/17
En la Ciudad de Cádiz, a 25 de Abril de 2017.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D Jose Francisco y Gracia , parte apelada GENERALI Y MINISTERIO
FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, con fecha 13 de Junio de 2016, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Debo condenar y condeno a Jose Francisco y a Susana como autores de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del C.P . en concurso de normas con un delito de estafa del art. 248 y 249 del C.P . concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que indemnicen solidariamente a Generali Seguros con la cantidad de 829 euros, y al pago por terceras partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debo Condenar y Condeno a Gracia como autora de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248, 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que en septiembre de 2008, Jose Francisco , Gracia y Susana , se pusieron de acuerdo, para simular que se había producido una colisión entre un ciclomotor conducido por Susana y en el que viajaba Gracia , y el vehículo Audi TT, que utiliza Jose Francisco , para conseguir una indemnización por daños materiales y lesiones.

Conforme a lo acordado, Jose Francisco y Susana rellenaron y firmaron una declaración amistosa de accidente, en la que a sabiendas de que no era cierto, hicieron constar que el accidente se produjo el 22 de septiembre de 2008, a las 12:30 horas, en Barbate, entre los vehículos Audi TT, matrícula .... VKD , conducido por Jose Francisco , y asegurado en Fénix Directo, y que presentaba daños en el paragoles delantero y golpe en rueda, y el cíclomotor Yamaha, matrícula Q-.... VPF , asegurado en Vitalico y conducido por Susana , y marcaron la casilla indicando que el ciclomotor no respetó la señal de preferencia.

Jose Francisco presentó la reclamación a su Cia de Seguros Fénix Directo y ésta abonó la factura de reparación del vehículo, y percibió de la Cia de Seguros Banco Vitalico, aseguradora del ciclomotor la cantidad de 829 euros.

Gracia , a través de su abogado, envió un fax a la Cia de Seguros Vitalicio el 10 de febrero de 2009, fijando la indemnización a percibir por las lesiones en 8.806'02 euros.

El día 20 de marzo de 2009, Gracia , a sabiendas de que no era cierto, presentó denuncia en elJuzgado de Barbate, contra Susana y contra Vitalicio Seguros, indicando que el día 22 de septiembre de 2008, circulaba como ocupante del ciclomotor Yamaha, matrícula Q-.... VPF , conducido por Susana , que no respetó la señal de stop y colisionó con un turismo, y como consecuencia del accidente sufrió lesiones.'

Fundamentos

UNICO.- Alega el apelante que toda la instrucción gravita en torno a la transcripción de unas conversaciones telefónicas que fueron halladas casualmente en el desarrollo de unas escuchas telefónicas que habían sido autorizadas en otro procedimiento en el cual se estaba investigando un posible delito contra la salud pública y que al margen de esto no se practicó ninguna otra diligencia probatoria que permita deducir la comisión de delito alguno; que los hechos conocidos únicamente pueden considerarse 'notitia criminis' es decir, como primera noticia de un acto posiblemente delictivo, pero no pueden ser por sí mismos prueba de cargo para sustentar una condena en otro procedimiento penal pues conocida la noticia criminal, es en la instrucción del nuevo procedimiento que se incoe donde deben practicarse diligencias que acrediten la comisión del delito, ya que en la investigación de un presunto delito de estafa, no se habría acordado una medida de intervención telefónica por ser la misma, desproporcionada.

Razona el TS en sentencia de fecha 12-1-17 : En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre , se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre , en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual , es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo , el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.

Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio , se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica , eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo.

En el presente caso en las DP 1111/08 del Juzgado de Instruccion Nº1 de Barbate seguidas por un posible delito contra la salud Publica se acordó la intervencion telefonica de un investigado que reveló que se podia estar simulando un accidente de trafico para cobrar una indemnizacion de la compañía de seguro, se dedujo testimonio y se incoaron las Diligencias Previas nº: 1623/2008. Por tanto el contenido de la misma puede ser perfectamente valorado como lo ha sido en el presente caso en relación con el resto de pruebas practicadas .

Asi la sentencia fundamenta la condena no solo en las conversaciones telefonicas sino en otros indicios que detalla, pues argumenta que con la copia de la declaración amistosa de accidente y con la transcripción de la conversación y la audición de dicha conversación, queda acreditado que Jose Francisco reclamó la reparación de su vehículo a la Cia de Seguros Fénix Directo.; que con el justificante del pago del folio 214 y el informe del Fénix Directo del folio 232, queda acreditado que la Cia de Seguros Generali (Antes Banco Vitalicio) pagó a Fénix Directo por los daños del vehículo de Jose Francisco la cantidad de 829 euros, con la copia de la denuncia queda acreditado que el 20 de marzo de 2009 Gracia , presentó denuncia contra su hija Susana y contra la entidad Vitalicio Seguros; con la copia del fax enviado por el letrado don Roberto Peralta queda acreditado que Gracia reclamó a través de su abogado, a Vitalicio la cantidad de 8.806'48 euros por lesiones; que el accidente no ocurrió, y los acusados se pusieron de acuerdo para hacer creer a las Compañías de seguros que había ocurrido, se deduce de las incoherencias y contradicciones en las que incurrieron en fase de Instrucción y de las conversaciones que mantuvieron y que están transcritas en los folios 62 a 69 .Asi entre otros extremos Jose Francisco le dice a Susana que necesita que vaya a lo del seguro, y le indica lo que tiene que decir, que te has saltado el stop y me has dado', y Susana le pide los datos del lugar en el que ha ocurrido el accidente y le dice, que le diga a su madre que vaya a la Casa del Mar, razonando la juez a quo que si Gracia hubiera resultado realmente lesionada en un accidente hubiera ido al médico por las lesiones sufridas y no después de que se lo indicaran.

De ello se desprende ademas que las contradicciones en fase de instruccion son un mero indicio que aun de excluirse ,dados los restantes indicios, permitiria deducir la inexistencia del accidente .

Por todo lo expuesto se desestima el recurso .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Francisco y Gracia contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, de fecha 13 de junio de 2016 , confirmando íntegramente la misma, con imposicion a los apelante de las costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.