Sentencia Penal Nº 126/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 32/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00126/2017
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213100
N.I.G.: 30016 37 2 2017 0500132
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000032 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Violeta , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ,
Abogado/a: D/Dª VICENTE SANMARTIN AISA,
Recurrido: Ismael
Procurador/a: D/Dª FERNANDO ESPINOSA GAHETE
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL CUBILLAS HUGUET
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - DIRECCION000
ROLLO Nº 32/2017
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En Cartagena, a trece de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 126
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
DIRECCION000 , integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal
nº 1 de DIRECCION000 , seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado 260/2016, dimanante de las
Diligencias Previas 15/2016 Procedimiento Abreviado 18/2016 procedentes del Juzgado de Instrucción núm.
2 de DIRECCION001 (Rollo nº. 32/17), por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de
pensiones contra Ismael , representado por el procurador don Fernando Espinosa Gahete y defendido por el
letrado don José Manuel Cubillas Huguet, con la acusación particular de doña Violeta , representada por la
procuradora doña Carlota Cecilia Giménez Gómez y asistida por el letrado don Vicente Sanmartín Aisa, y la
asistencia del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública., siendo partes en esta alzada, como apelante,
la acusación particular, como adherido a la apelación el Ministerio Fiscal y como apelado el acusado. Ha sido
Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. Jacinto Aresté Sancho, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 31 de marzo de 2017, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' Ismael , con NIE NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 /1978, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encuentra obligado a abonar a quien fuera su esposa, Violeta , la cantidad de 250 euros mensuales más actualizaciones en concepto de alimentos por el hijo menor de ambos, conforme a lo establecido por la sentencia dictada de mutuo acuerdo por el Juzgado de Instrucción n° 6 de DIRECCION001 en fecha de 22 de diciembre de 2010, más la mitad de los gastos extraordinarios. Desde el mes de noviembre de 2014 hasta la fecha el mismo no ha abonado íntegramente las cantidades a que estaba obligado, no constando que tenga medios económicos suficientes para poder hacerlo'.

Segundo: En el fallo de dicha resolución, expresamente se disponía: 'Absuelvo libremente a Ismael del delito de impago de pensiones por el que venía acusado, declarando de oficio las costas del presente procedimiento'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por la por la procuradora doña Carlota Cecilia Giménez Gómez, en representación de doña Violeta que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 803 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, oponiéndose tanto la defensa de la acusada absuelta y adhiriéndose el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: El Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria del acusado por un delito de abandono de familia por impago de pensiones sobre la base de que la disminución de los pagos realizados en concepto de pensión de alimentos no tuvo más causa que una disminución importante de su capacidad económica, no habiendo quedado probada por contra la voluntad dolosa de incumplimiento. La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia por errónea valoración de la prueba.

Segundo: El recurso no puede prosperar, pues como tiene dicho este tribunal en reiteradas ocasiones (vgr Sentencias de 29 de mayo de 2012 y de 6 de octubre de 2015 ), aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias como la que nos ocupa, fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Dicha doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, fue sido la seguida por este tribunal inicialmente ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala.

Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución. Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ).. Lo expuesto justificó que este tribunal cambiara de criterio interpretativo, ajustándolo al establecido por el Alto Tribunal. Se debe añadir que aun para los supuestos en los que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación. La aplicación de dicha doctrina al presente caso conduce necesariamente a la desestimación del recurso, pues una condena precisaría no sólo la valoración de prueba documental, que por otra parte la sentencia impugnada hace de forma amplia y concienzuda sino también la no permitida valoración de prueba personal (declaración del acusado y la denunciante) practicada en primera instancia.

Procede, por todo lo expuesto la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Violeta , contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 en Procedimiento Abreviado 260/2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos (Rollo 32/2017).