Sentencia Penal Nº 126/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 216/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación penal nº 216/2017
Procedimiento Abreviado nº 181/2017
Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona
Ilmos Sres. e Iltma Sra.:
D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Dª . MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ
SENTENCIA
En Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación penal nº 216/2017, dimanante del procedimiento Abreviado
nº181/2017, del Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona seguido por un delito contra la seguridad vial
por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas; por un delito contra la seguridad vial en su modalidad
de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas en concurso con una condución sin permiso se dictó
sentencia , el día 8 de junio de 2017; siendo parte apelante, el acusado Pelayo , y parte apelada el Ministerio
Fiscal; actuando como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ, que
expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, en fecha 8 de junio de 2017, se dictó Sentencia , en la que constan como Hechos Probados: '.Se declara probado que el acusado, Pelayo , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, quien sobre las 15:00 horas del día 28 de Mayo de 2016, careciendo de permiso de conducir en el momento de la conducción con pleno conocimiento de no haberlo obtenido nunca, se hallaba a los mandos del turismo Seat modelo Toledo con palcas de matrícula K....NQ por la calle Bóbila de Barcelona, haciéndolo de manera irregular a consecuencia de una previa ingesta alcohólica que mermaba sus capacidades para ponerse al frente de un vehículo de motor, lo que motivo que una patrulla de la Guardia urbana de Barcelona, le diera el alto y al apreciar en el acusado síntomas evidentes de hallarse bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, tales como: aliento a alcohol, abatimiento, ojos brillantes, respuestas embarulladas y caminar vacilante, le informaron de la necesidad de someterse a las prueba de detección de alcohol en el organismo y tras realizar dichas pruebas con etilómetro de precisión legalmente autorizado en la primera prueba arrojó un resultado de 0,95 mg/ l de aire espirado y en la segunda, una tasa de 0,95 mg/l en aire espirado.

El acusado renunció a la prueba de contraste en sangre '.

Y en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Pelayo , como autor responsable de un DELITO CONTRA en concurso ideal con UN DELITO CONTRA LA SGEURIDAD VIAL EN SU MODALIDAD DE CONDUCCIÓN SIN PERMISO, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y DIECIOCHO MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES Se imponen al penado las costas de esta instancia' .



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte del condenado, Pelayo fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos; evacuado el trámite, impugnando el mismo el Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona, para resolución del recurso.



CUARTO .- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, quedaron los mismos para Sentencia.

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO .- Se aceptan y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega en el escrito de recurso, en primer lugar, la infracción del art 796.1.7º de la Lecrim por falta de formación específica de los agentes actuantes y nulidad por conexión de antijuricidad. En desarrollo de dicho motivo el recurrente se alega la necesidad prevista en el precepto invocado de que las pruebas de aloholemia sean practicadas por agentes de la policía judicial con formación específica y sujeción a las normas de seguridad, a lo que se añade que todo conductor podrá solicitar prueba de contraste. A continuación se señala que la especialización a la que alude la norma en relación con los agentes intervinientes había sido uno de los puntos de discusión en el Plenario sin que conste dicha especialización. Pues bien, tales alegaciones no pueden prosperar. Del visionado del acto del Juicio se desprende que ninguna pregunta se hizo a los agentes acerca de su especialización que es inherente a sus funciones, sin que el hecho de que no conste en autos la concreta especialización permita dudar de que la posean. En efecto, la Letrada recurrente se limitó en el acto del Juicio a preguntar por qué solamente había firmado los tickets con los resultados de las pruebas de alcoholemia que obran en el folio 17 uno de los agentes. Tal pregunta fue formulada al agente con TIP nº NUM000 que no había firmado y éste respondió, manifestando que la firma que obra en folio 17 era de su compañero, el agente con TIP NUM001 , a quien la Letrada de la defensa no formuló pregunta alguna al respecto y, en aclaración instada por la Magistrada a quo, el agente NUM000 aclaró que el que había efectuado las pruebas era el agente que las había firmado y que él estaba presente, vigilando el entorno. No puede admitir la Sala que de ello se infiera la nulidad de las pruebas y la aplicación de la doctrina de ' los frutos del árbol envenenado ' a que aludió la Letrada de la defensa en trámite de informe así como, en el escrito de recurso, a la teoría de la 'conexión de antijuridicidad', expresión jurídica con la que se da respuesta a los efectos de citada teoría de ' los frutos del árbol envenenado ', creada por la jurisprudencia norteamericana, invocando el recurrente el artículo 11.1 de la LOPJ que dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba.

La STS de 3 de abril de 2017 señala al respecto que ' El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014 de 12 de marzo ). Explica la Sala que 'los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014 de 12 de marzo ). También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del 'inevitable discovery' (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, 'conexión de antijuricidad', que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013 de 31 de enero , 912/2013 de 4 de diciembre y 963/2013, de 18-12 ). Ninguna relación puede establecerse entre los conceptos invocados, así desarrollados legal y juriprudencialmente, y la prueba practicada en el Plenario, en el sentido anteriormente expuesto, sin que se observe ninguna causa de nulidad en la actuación de los agentes, de cuya formación no existe motivo para dudar, al practicar las pruebas de detección de alcohol en aire espirado que obran en folio 17 de las actuaciones y que resultaron introducidas en el Plenario con todas las garantías.

Y , por lo que respecta a la alegación referida a que el acusado podía haber solicitado prueba de contraste, la propia sentencia recurrida señala y asi se constata en las actuaciones que ' En cuanto a la alegación de la defensa letrada del acusado y corroborada por éste en el plenario de que no se practicaron correctamente las pruebas porque no se ofreció a su defendido la posibilidad de contratar el resultado con un análisis de sangre, se trata de afirmaciones carentes de sustrato probatorio y ello porque sorprendentemente en el plenario, la defensa letrada no interrogó a ninguno de los dos agentes sobre dicho extremo, cuando era a ella a quien correspondía probar sus afirmaciones, pero es que en el informe policial de alcoholemia obrante al folio 15 de la causa obran las dos firmas de los agentes actuantes y en ella junto al acta de sintomatología que pudieron apreciar los agentes en el acusado, se constata que sí le informan de dicho derecho y que no desea realizar la prueba de contraste' . Tampoco se ha constatado que el policía que fue preguntado acerca de la firma de las pruebas en el Plenario hubiera manifestado que no sabía utilizar el aparato y por ello habían puesto a mano en las hojas impresas de resultado el nombre del encartado, sin garantía alguna cuando en la máquina se puede y debe constatar el nombres del usuario. Desconoce este Tribunal si tal alegación es un error de transcripción pero, no constando alusión alguna a tales extremos en el soporte audiovisual que registró el acto del juicio, ninguna consideración merece ni tal exposición ni la pretendida consecuencia de nulidad.

Finalmente, el recurrente alega infracción del derecho de defensa al no ser informado el acusado de los derechos que le asisten y prueba ilícita irregular. Respecto de ilicitud de la prueba, ya se ha concluido que la prueba practicada por los agentes actuantes es válida y fue correctamente introducida en el Plenario y correctamente valorada en la sentencia por la Magistrada de instancia. Y ello se extiende también a las dudas referidas al etilómetro utilizado y respecto del cual, sin haber indagado nada al respecto en el juicio, la Letrada recurrente cuestiona su modelo, su homologación, su certificado de reparaciones ' y demás'. En efecto, tales alegaciones tampoco merecen consideración pues constan en el folio 15 de las actuaciones las características del etilómetro, la fecha de la última verificación y, en el folio 16, obra el certificado de verificación de dicho aparato después de reparación, con fecha de validez hasta el 9 de febrero de 2017 (la actuación tuvo lugar el 28 de mayo de 2016). Tales documentos fueron introducidos como prueba documental en el Plenario y no fueron impugnados por la defensa, por lo que no pueden prosperar sus alegaciones. El mismo destino ha de seguir la alegación referida a la vulneración del derecho de defensa al no ser informado el acusado de los derechos que le asisten pues también consta en autos la lectura de los derechos previstos en los arts 118 y 520 de la LEcrim (reverso del folio 18), con la firma del acusado y, a ello se añade que el agente con TIP NUM001 , expresamente manifestó en el Plenario bajo juramento el cumplimiento de dicha diligencia de lectura de derechos al Sr Pelayo .

Y, finalmente, respecto de las manifestaciones exculpatorias del acusado, vertidas en el legítimo ejercicio de su derecho a no confesarse culpable, en el sentido de que había manejado el vehículo que era de un amigo, únicamente con la finalidad de retirarlo del paso de peatones y evitar que le pusieran una multa, la Sala comparte los argumentos de la sentencia de instancia en el sentido de que tales manifestaciones fueron desvirtuadas por los agentes de la GUB TIP NUM001 y TIP nº NUM000 que declararon bajo juramento, tras manifestar que no conocían al acusado y no apreciándose en ellos otro móvil que el de decir verdad. En igual sentido, la sintomatología que consta en el folio 5 de las actuaciones, en ningún caso puede confundirse con las características habituales inherentes al acusado, por más que los agentes desconocieran sus rasgos de carácter y no pudieran comparar ' un Pelayo sin alcohol con un Pelayo con alcohol ', según las peregrinas alegaciones introducidas en este sentido por la defensa en el escrito de recurso y que deben ser desestimadas, dando este Tribunal por cumplidos los requisitos del delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art 379.2 del Código Penal .

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SEGUNDO.- Y tampoco merecen consideración las manifestaciones del acusado en relación a la posesión de un permiso de conducir italiano, que le había sido sustraído, razonando exhaustivamente la sentencia de instancia que ' pese al tiempo transcurrido desde la denuncia de la supuesta sustracción el 27 de Abril de 2016 ( obra la copia de la denuncia al folio 24 y 25 de la causa), el acusado más de un año después, no aporta dicho permiso, pero es que es más pese a haber sido requerido por el Juzgado de Instrucción para ello (véase el folio 24 al final) y dejado transcurrir más de tres meses para que lo aportara ( véase la diligencia del folio 30), no solo no lo acompaña en el día del plenario, como tampoco su duplicado, que tal como el propio acusado manifestó y consta también documentado al folio 34 de la causa, el propio consulado italiano en Barcelona ya establece que en casos de robo o extravío del carnet de conducir italiano para los residentes en España, conforme a la normativa europea la competencia para la renovación es de las autoridades españolas; Pues bien tras la oportuna consulta a la DGT se constata que el acusado carece de permiso de conducir con lo que su denuncia sobre su sustracción, como la de su documentación tienen claros indicios de no ser ciertas. En todo caso la prueba de la certeza de que el acusado es titular de un permiso de conducir corresponde a quien lo alega, y el acusado no lo ha probado pese al tiempo transcurrido en esta causa para que pudiera hacerlo '.

Este Tribunal comparte, tras constatar en la documentación obrante en autos, las afirmaciones de la Magistrada y su lógica y acertada conclusión de que el acusado nunca ha poseído permiso de conducir y, a mayor abundamiento, , correspondiéndole probar dicho extremo no lo ha hecho, por lo que se aprecia en la conducta del Sr Pelayo , al conducir careciendo del preceptivo permiso de circulación, los requisitos del tipo penal previsto y penado en el art 384 párrafo segundo del Código Penal .



TERCERO .- Por último, el escrito de recurso alega que la pena impuesta es desproporcionada y que no tiene en cuenta la doctrina del TS y del TC al respecto, pues de la actuación del acusado no derivó peligro alguno y el mismo carece de antecedentes penales, no existiendo, a mayor abundamiento, perjudicados ni responsabilidad civil. Al respecto se comparten los argumentos de la Juzgadora al justificar la pena impuesta, si bien yerra al decidir una pena inferior a la que correpondería por aplicación de las reglas de art 77 .En efecto, la Juzgadora argumenta su decisión, atendiendo a las circunstancias de los hechos, haciendo alusión a que el Sr Pelayo no es un delincuente primario aunque sus antecedentes no le sean computables a efectos de reincidencia y dando especial trascendencia al importante nivel de alcohol en el organismo que el acusado portaba, con lo que el riesgo abstracto, propio del tipo penal por el que se le condena es mayor, sin que quepa tomar en consideración el riesgo concreto invocado pues nos hallamos ante un delito de peligro abstracto, en el que el bien jurídico protegido es el mantenimiento de la seguridad en el tráfico como presupuesto de la protección de la vida e integridad física de las personas. Por ello la Sala suscribe la decisión de la Juez a quo, en el sentido de que el acusado no es merecedor de la pena mínima y debe respetar la imposición de DIEZ MESES de MULTA, pese a ser inferior a la que correspodería, por ser más beneficiosa al reo y resultando acertada la justificación por la Magistrada de instancia de la cuota, atendido el contenido del artículo 50.5 del Código Penal , dado que si bien no constan cuales son los ingresos del acusado, que, de forma interesada, manifestó ser preceptor de una prestación básica ( PIRMI), pero sin aportar documentación alguna que lo pruebe y sin olvidar la naturaleza aflictiva de toda pena de multa derivada de un ilícito penal, de forma que estimó ajustada la cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP . Y, en cuanto a la privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores se fija por tiempo de DIECIOCHO MESES.

En resumen, por lo expuesto, no puede apreciarse la vulneración del principio de proporcionalidad invocado pues, la cuota fijada en sentencia es muy próxima al mínimo legal y su imposición no requiere de una especial motivación. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 , señala que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento y, en el presente caso, dicha zona no es que sea baja, es que prácticamente el mínimo legal, no resultando de lo actuado que el sr Pelayo se encuentre en un supuesto de indigencia o miseria, supuesto para los que queda reservada la cuota mínima legalmente establecida.

Tampoco puede prosperar la objeción a la pena de dieciocho meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, entendiéndose también en este supuesto que la individualización es corta pues, al apreciarse un concurso ideal de delitos, deben seguirse las reglas del art 77 CP y, consiguientemente, la pena correspondiente sería, en su mitad superior, de al menos treinta meses y un día, sin que corresponda a esta segunda instancia corregir el error de la juzgadora de instancia por ser la pena impuesta en la sentencia recurrida más beneficiosa para el reo.

Por todo lo expuesto el recurso ha de fenecer.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pelayo , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 181/2017 y en su consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio de las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales. Debiendo el dicho juzgado proceder a inscribir la nota de condena en el correspondiente Registro de Penados y Rebeldes.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública.