Sentencia Penal Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 176/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 126/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 27 de marzo de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 176/19, el
Juicio rápido nº 3/19 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por un delito de robo con fuerza en
grado de tentativa, en el que interviene como apelante el acusado Benjamín , cuyas demás circunstancias
personales constan en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Moreno Cortés y
dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. Segura Jiménez, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 11 de enero de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'que sobre las 07,00 horas del día 22 de diciembre de 2.018, el acusado, Benjamín , mayor de edad, con antecedentes penales y en situación personal de libertad provisional por esta causa, de la que ha sido privado en la misma por detención policial los días 22 a 24 de diciembre de 2.018, ambos inclusive, se dirigió al Paseo de Las Acacias de la localidad de Roquetas de Mar (Almería), y guiado por el propósito de obtener un beneficio ilícito, violentó el cristal trasero del vehículo a motor, marca Citroën, modelo C3, con placas de matrícula ....-FSP , propiedad de Dª Reyes , quien lo había dejado estacionado en tal lugar, debidamente cerrado, introduciéndose en el mismo y revolviendo su interior, instante en el que fue sorprendido por un viandante, huyendo del lugar sin lograr llevarse nada del vehículo. La propietaria del automóvil ha renunciado a reclamar indemnización por los mismos.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado, Benjamín , como autor penalmente responsable del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 240, 16 y 62 del Código Penal , por el que ha sido acusado en esta causa, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por tal delito la pena de 9 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Sin declaración ni imposición de responsabilidad civil.

Con condena en costas del acusado.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: - Error en la valoración de la prueba.

- Aplicación indebida del art. 66 del Código Penal , El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo ), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar. En puridad, el apelante no pone de relieve la existencia de un auténtico error de valoración que deba ser corregido en la alzada. En este sentido, el Juzgador de Instancia se basa esencialmente en la declaración del testigo directo de los hechos y en las declaraciones del Agente que procede a detner al acusado.

En concreto cuando afirma que 'El tercero que presenció los hechos, que no conocía al acusado, confirmando lo declarado en sede policial y de instrucción (folios 6, 7, 36 y 37 de autos), manifestó que la mañana del día de autos se hallaba haciendo deporte por el lugar de los hechos y observó como una persona cogía una piedra y la tiraba contra el vehículo de la denunciante, rompiendo el cristal, introduciéndose en el automóvil y revolviendo su interior, para acto seguido al percatarse de su presencia, marcharse del lugar.

Añadió el testigo que dio la descripción del autor a la policía y que lo identificó ante los agentes, pues si bien no le vio la cara, lo reconoció por el cabello y por la ropa que vestía.

Por su parte, el agente que depuso en el plenario, tras ratificar el atestado, incluida la diligencia de exposición de los hechos, en la que se puso de manifiesto que detuvieron al acusado a escasa distancia del lugar de los hechos, practicándose la misma escaso tiempo después de los hechos, tras intentar huir el encausado, y la inspección ocular, que refleja los desperfectos en el vehículo y el medio de acceso al mismo, confirmó su intervención en la investigación, exponiendo que tras ser avisados, se personaron escaso tiempo después en el lugar de los hechos, dando una batida por la zona y localizando al acusado en una calle paralela a la de estacionamiento del vehículo, sin que hubiera nadie más en la calle, identificándolo el testigo que vio los hechos, llegando a decirles el acusado cuando paso a disposición judicial.

En base a tales testimonios, creíbles, persistentes en relación con el atestado y las declaraciones en la causa y desprovistos de cualquier motivo espurio, pues ni siquiera conocían al acusado, consta acreditado que a la hora de los hechos el acusado tiró una piedra contra el vehículo, rompiendo un cristal trasero del mismo e introduciéndose en el automóvil, revolviendo su interior y marchándose del lugar al ser sorprendido por el testigo, sin llegar a llevarse nada del mismo. ' Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso, ni tampoco que deba ser de aplicación el principio in dubio pro reo.

Al objeto de dirimir la confusión de ambas instituciones, el Tribunal Supremo ha reiterado que la presunción de inocencia es un derecho fundamental cuya vulneración es recurrible en amparo (Sentencias 63/1993 , 209/2003 y 61/2005 entre otras), mientras que el in dubio pro reo no es susceptible de dicho recurso, no revisará la valoración de las pruebas puesto que se trata de un convencimiento subjetivo e intimo del órgano judicial, es decir, opera durante el proceso que en el momento de valorar la prueba genere una duda en el juzgador. En cambio el principio de presunción de inocencia se perfila en el ámbito de la carga probatoria e implica que para condenar a un acusado se necesita una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatorias, sin embargo como hemos mencionado, el principio in dubio pro reo ha de ser incardinado en la valoración de la prueba por lo que tiene un carácter eminentemente procesal. Así mismo la Jurisprudencia indica que la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo, en cambio el in dubio pro reo es un criterio interpretativo. En este sentido la STS 1425/2005 señala las siguientes fases en que se desarrollan dichos principios: 'La primera de ellas es de carácter objetivo en donde operaria la presunción de inocencia ya que se desenvuelve en la carga probatoria y la segunda es de carácter subjetivo en donde operaria el in dubio pro reo'.

Hechas estas precisiones, conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo ), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Sobre estos requisitos ya hemos hecho mención anteriormente, por lo que entendemos que se han cumplido escrupulosamente en la sentencia recurrida, motivando porque existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, con las ya mencionadas testificales del testigo presencial de los hechos y que reconoce al acusado, y del agente que lo detuvo y estuvo presente en el lugar de los hechos.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.



TERCERO: El segundo de los motivos recurridos hace referencia a la aplicación indebida de l art. 66 del Código Penal , basándose esencialmente en que no hay motivo para imponer una pena superior a la mínima.

En la aplicación de la pena, hemos de tener en consideración lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , que establece en su apartado primero que tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.

5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

8.ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

En este sentido, y no existiendo circunstancias modificativas, ni agravantes ni atenuantes, debemos atenernos a lo establecido en la regla sexta, y no observando que haya motivo de especial gravedad que concurra en el acusado o en el hecho que ha realizado.

En aplicación de este precepto, en la sentencia recurrida se señala 'En cuanto a la pena, resulta aplicable el artículo 240 del CP , que castiga el delito de robo con fuerza en las cosas con la pena de 1 a 3 años de prisión. Haciendo aplicación de tal precepto al caso de autos, reduciendo la pena aplicable en un grado según lo dispuesto en el artículo 62 del CP , al tratarse de tentativa de delito, ya que el momento de interrupción de la comisión del ilícito estaba más cercano a la consumación que al inicio, atendiendo a la circunstancias y al trámite de calificación, teniendo en cuenta que se trata de delito en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, según disponen los artículos 61 , 66.1.6 ª y 72 del CP , valorando la escasa entidad del hecho y la inexistencia de condenas del acusado por hechos como los enjuiciados, procede imponerle por tal delito la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (ex artículo 56.1.2º del CP ).

Es cierto que la motivación que se hace al respecto es escasa, pero entendemos que es suficiente.

En este sentido no lleva razón el recurrente cuando señala que si en la sentencia recurrida se impone una pena de prisión de nueve meses, no es acorde con la escasa entidad de los hechos y la ausencia de condenas anteriores se impone una pena de nueve meses de prisión, pues el Juzgador de Instancia ha bajado la pena en un grado, como le es obligatorio, pues el segundo grado ya es facultativo, y la impuesto en su mitad inferior, cierto que en lo máximo posible, pero dentro de esa mitad inferior, por lo que entendemos que es correcta y proporcional.

Con esa reflexión y en atención a la misma, la cual comparte este Tribunal consideramos que la pena de nueve meses de prisión es correcta.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Benjamín contra la sentencia dictada con fecha de 11 de enero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en el Juicio rápido 3/19 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.