Sentencia Penal Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 42/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 21ª
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 42/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 521/2017
JUZGADO PENAL Nº 26 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 126/19
Ilmos. Sres. Magistrados :
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO
Dª. Mª ISABEL DELGADO PÉREZ
Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ
En Barcelona a 10 de mayo del año 2019.
La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 26 de los de Barcelona al nº 521/2017 por delitos de
robo con violencia y lesiones atribuidos a Fernando y Fulgencio , cuyas demás circunstancias personales,
de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidas. Actuando el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en
virtud de los recursos interpuestos tanto por la acusación pública como por las respectivas representaciones
de ambos acusados contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 11 de febrero de 2019 , y siendo
Ponente D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Fernando y a Fulgencio como coautores criminalmente responsables de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos de VEINTE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No procede la sustitución de la pena de prisión impuesta por su EXPULSION del territorio nacional por tener arraigo el acusado Fernando y contar con permiso de residencia el otro acusado Fulgencio Todo ello con imposición de las costas procesales a ambos por mitad.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Fernando , como autor responsable de UN DELITO LEVE DE LESIONES, a la pena de CUARENTA DIAS DE MULTA con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

El acusado indemnizara a Leon en la cantidad de 570 euros por las lesiones causadas al mismo Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad que ya ha estado por la misma salvo que deba aplicarse en otra causa.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y ambos acusados, que fueron admitidos a trámite dándose traslado a las demás partes, que han presentado los escritos de impugnación que anteceden y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto aquí se reproduce, salvo en lo que se refiere al tercero de los apartados del relato fáctico, que se suprime por resultar incongruente con el contenido del fundamento jurídico octavo de la misma: '
PRIMERO.- Se declara probado que los acusados Fulgencio mayor de edad, natural de Ecuador, con autorización para residir en territorio nacional y sin antecedentes penales y el acusado Fernando , mayor de edad, natural de Honduras, sin autorización para residir en territorio nacional y con antecedentes penales no computables en la presente causa quienes sobre las 23:30 horas del día 6 de Mayo de 2017, se dirigieron al supermercado abierto al público sito en la calle Alhucemas nº 50 de Barcelona, donde se encontraba un trabajador del mismo, Raimundo , realizando en aquel momento el arqueo de la caja registradora, y aprovechando tal circunstancia y mientras uno de los acusados, Fulgencio exhibía un cuchillo al trabajador, el otro acusado Fernando reforzaba con su presencia el miedo de aquél, quien asustado se apartó de la caja, circunstancia aprovechada por Fulgencio para coger la recaudación del día cuyo importe no ha quedado acreditado.

Alertado por Raimundo , Leon , vecino de la misma calle y quien se encontraba en aquel momento fuera del establecimiento, accedió al interior observando lo ocurrido, siendo golpeado por Fernando , recibiendo de éste un fuerte puñetazo en la cara a consecuencia del cual Leon , cayó al suelo quedando inconsciente, logrando de este modo los dos acusados abandonar el local con el dinero sustraído de la caja.

Minutos después el acusado Fernando fue detenido en la Vía Favencia nº 293 de Barcelona por una dotación policial sin hallar en su poder el dinero.



SEGUNDO.- Como consecuencia de los hechos descritos, Leon , sufrió una contusión facial que para curar precisó de una primera asistencia facultativa tardando en curar 15 días durante los que 3 estuvo imposibilitado para sus ocupaciones habituales y por las que reclama a indemnización que le pudiera corresponder.'

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO .- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL Se invoca como motivo la infracción de ley por inaplicación indebida del párrafo 3º del art. 242 CP , así como por aplicación indebida del subtipo atenuado previsto en el párrafo 4º del mismo cuerpo legal. No se discute por tanto el contenido del relato de hechos probados, al que parece aquietarse. Debemos pues analizar si, admitido tal contenido fáctico, podemos dejar de aplicar la agravante específica de uso de armas u otros medios peligrosos por un lado, si se aprecia la comunicabilidad necesaria para condenar por el delito de lesiones leves también al acusado que no fue autor material de la agresión física, y si procede la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 en atención a las circunstancias que allí se detallan.

Por lo que se refiere a la primera de sus objeciones, es cierto que la reforma operada por la LO 5/2010 modificó la literalidad del apartado mencionado en el sentido de eliminar la exigencia de que el arma u objeto peligroso estuviera desde el principio en posesión del autor ('...que llevare') , pero no cambió la esencia de la conducta ('...hiciere uso'). Es por ello que la mera exhibición del cuchillo sirve para determinar la existencia de intimidación suficiente, pero para que pueda ser apreciada la agravante específica de uso de instrumento peligroso es necesario que se aprecie una potencialidad lesiva para los bienes jurídicos personales que pudieran verse afectados. En este caso, atendidas las escasas dimensiones del cuchillo y que su exhibición no viniera acompañada de ningún ademán que indicara que fuera a ser utilizado, ya que ni siquiera apuntó con él o se lo acercó a la víctima, hay que dar la razón a la juzgadora de instancia en la interpretación que hace de la norma y de la calificación jurídica aplicada a los hechos que ha declarado como probados y a los que, como ya hemos dicho, se ha aquietado el apelante.

Y otro tanto hay que decir respecto de la tercera de sus alegaciones cuando en la sentencia se justifica de forma razonada y razonable la menor entidad de la intimidación ejercida. Ni el hecho de que se exhibiera un cuchillo de escasas dimensiones ni que finalmente, tras la aparición de otra persona en la tienda, uno de los acusados empleara la violencia física, si bien de forma leve, impiden por sí mismos la aplicación de la atenuante específica cuando el resto de las circunstancias justifican la concurrencia de la misma.

Por último, y por lo que se refiere a la pretensión de que se condene también a Fulgencio por el delito de lesiones leves, hay que decir que el hecho de que el agredido apareciera de forma sorpresiva en la tienda, que llegara a mantenerse incluso una discusión entre el mismo y el otro acusado Fernando y que no exista prueba alguna de que pudiera existir connivencia previa en el uso de la violencia física, ni tan siquiera que la misma fuera previsible y aceptada por la vía del dolo eventual al que se refiere el apelante, impide la comunicabilidad reclamada.

Es por todo ello que el recurso del Ministerio Fiscal ha de ser necesariamente desestimado, ratificando la sentencia apelada en cuanto a la calificación jurídica del hecho principal.



TERCERO.- RECURSO DE Fulgencio El recurso interpuesto invoca como motivo principal el pretendido error de la juzgadora 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena, lo que de forma directa se vincula además con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al que se refiere el art. 24-2º de la Constitución Española , que también se invoca expresamente. También se alude de forma expresa a la indebida aplicación de los arts. 237 , 240 y 242.1 CP , pero en el desarrollo de sus argumentos ninguna referencia dedica a tal motivo.

En relación al único motivo de impugnación real (pues en el presente caso la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia vendría causado justamente por el también presunto error en la valoración de la prueba y la aplicación indebida de precepto material implica la aceptación del relato de hechos probados, supuesto que en el presente caso no se cumple) debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación cuando afirma que 'decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la LECrim . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación'.

En este caso, la juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones de los acusados y de los testigos junto con la pericial y la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende la recurrente que no se revela ni más lógica ni más creíble.

Tras la visualización de la grabación del juicio, consideramos, como ha hecho también la juzgadora de instancia y en contra de lo que pretende el apelante, que han resultado suficientemente probados, fuera de toda duda razonable, la totalidad de los hechos relatados en la sentencia impugnada. El elemento esencial del debate se centra en el valor que como prueba de cargo puede darse a la declaración de la víctima cuando es el único medio probatorio con el que contamos. No reiteraremos aquí la doctrina jurisprudencial al respecto pues los tres requisitos clásicos ya han sido mencionados en la sentencia impugnada y analizados con suficiente detalle. En contra de lo que se dice en el recurso, las declaraciones de ambos perjudicados son claras, coincidentes, con una descripción de lo sucedido suficientemente detallada en un relato que se mantiene desde su denuncia inicial. Pero es que además en el presente caso contamos con la corroboración periférica de lo manifestado tanto por el sargento de los mossos d'esquadra que intervino como de la agente que le acompañaba. Si a todo ello añadimos que algunos de los hechos esenciales, como la presencia en el establecimiento y la existencia del hecho violento, han sido reconocidos por los propios acusados, no existe motivo para modificar la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia.

Tal prueba de cargo en su conjunto ha de estimarse, tal y como hace la juzgadora de instancia, como suficiente para enervar la presunción de inocencia al que nos referiremos en el siguiente fundamento.

En cuanto a la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que según la jurisprudencia constitucional implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en sentencia tan lejana en el tiempo como la de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000 , BOE 11-8-2000), ya señalaba que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad' . Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio ), 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

La STC 33/2015, de 2 de marzo , en uno de los últimos pronunciamientos constitucionales sobre presunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido.

En conclusión, se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).

El clásico estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio ). El órgano de apelación, que no ha presenciado la prueba de forma directa, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido ( STS 255/2017, de 6 de abril ).

Analizando el caso que nos ocupa, ninguno de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional antes mencionada concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica, y además llega a unas conclusiones lógicas y suficientemente argumentadas, compartidas plenamente por esta alzada tras observar la grabación del acto del juicio.



CUARTO.- RECURSO DE Fernando En lo fundamental coincide, tanto en la invocación de los motivos como en los argumentos por los que se defienden los mismos, con el del otro coacusado. Es por ello que procede reproducir aquí todo lo dicho en el razonamiento anterior. Sí se menciona como novedad la ausencia de prueba respecto de la cantidad presuntamente sustraída de la caja, y en tal sentido hay que dar la razón al apelante, pero ello no implica la estimación del recurso por cuanto la sentencia apelada ya asume tal circunstancia hasta el punto de vincular la responsabilidad civil derivada de la sustracción a que la cantidad pueda determinarse en ejecución de sentencia. Lo anterior no impide que debamos confirmar el razonamiento de la juzgadora 'a quo' en cuanto a considerar como probada la sustracción de dinero de la caja aunque no pueda determinarse la cuantía, y considerar por tanto consumado el delito de robo.

En lo demás, ha de estarse a todo lo manifestado al resolver el recurso anterior y confirmar una sentencia que, por otro lado, en cuanto a la calificación jurídica y a la determinación de la pena, aparece sumamente generosa para los intereses de los acusados.



QUINTO .- En conclusión, estando ajustada a derecho la sentencia apelada, procede su integra confirmación por sus propios y acertados fundamentos.



SEXTO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, y por las respectivas representaciones procesales de Fulgencio y Fernando contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b , 849.1 º y 852 de la LECrim , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada.

Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.