Sentencia Penal Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 38/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 126/19

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIÁN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ

PA: 562/17

DIMANANTE DE LAS DP: 198/16

JUZGADO MIXTO Nº 5 DE DIRECCION000

ROLLO DE SALA Nº: 38/19

En la Ciudad de Cádiz, a 9 de Mayo de 2019.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Ernesto, parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, con fecha 08/01/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'DEBO CONDENAR Y CONDENOa Ernesto, como autor responsable de un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a Fabio, a través de su madre Delia con la cantidad de mil quinientos euros y al pago de las costas procesales.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'Se declara probado que día 3 de septiembre de 2015, Fabio, nacido el día NUM000 de 2001, salió con dos amigos a pasear en bicicleta. Sobre las 17:10 horas, Fabio y sus amigos pasaron por las bicicletas por la CALLE000 de DIRECCION001, lugar en el que se encontraba Ernesto, mayor de edad y sin antecedentes penales, con otras cuatro personas. Ernesto y las cuatro personas que le acompañaban, actuando de común acuerdo y con intención de humillar a Fabio, se acercaron a Fabio. Una de las personas que acompañaban a Ernesto, le dijo a Fabio que se bajara de la bicicleta, le quitaron el sillín a la bicicleta, se dieron una vuelta en la bicicleta, le quitaron la rueda a la bicicleta, obligaron a Fabio a ponerse de rodillas para devolverle el sillín, le pidieron que cantara una canción, le bajaron los pantalones, dejando momentáneamente a Fabio en calzoncillos, y mientras esto ocurría Ernesto, enfocaba con su teléfono móvil lo que estaba ocurriendo con Fabio, grabando o haciendo creer a Fabio que lo estaba grabando.

Como consecuencia de estos hechos, Fabio sufrió un trastorno adaptativo con ansiedad.'

Fundamentos

UNICO.-Invoca la parte apelante vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y e infracción de los arts 242,1 y 242,3 del CP en relación con el art 28 del mismo texto legal.

Para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ley corresponde tal función ( arts.714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso no existe vacío probatorio pues la sentencia se basa fundamentalmente en la declaración de la víctima, prueba practicada conforme a los citados principios, por lo que el debate ha de plantearse en términos de suficiencia de prueba de cargo o de valoración de la prueba.

El juez a quo razonó que Ernesto declaró que tenía el móvil en la mano pero que no grabó, pero en el acto del juicio Fabio manifestó que Ernesto enfocaba con el móvil lo que estaba ocurriendo; que Fabio siempre ha mantenido que Ernesto lo enfocó con el teléfono móvil y no existen unas malas relaciones previas entre Ernesto y Fabio de las que se deduzcan móviles espurios, ni se advirtió en su estimonio nota alguna de la que pudiera deducirse que mentía o que declaraba guiado por ánimo de resentimiento o venganza, puesto que incluso manifestó que Ernesto lo único que hizo fue enfocarlo con el móvil, que si grabó o no, no lo sabia ;en el informe de valoración final de conciliación y reparación que obra en la causa, se indica que Jose Luis refirió que uno de sus amigos grabó la escena (folio 130) y en el acto del juicio Bárbara manifestó que el menor contó que grabaron lo ocurrido.

La apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgador a quo siendo únicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos, no tenidos en cuenta en la instancia, se evidencia un claro error en la valoración de la misma, pero tratándose de prueba de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados y testigos, es el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de su credibilidad o no y en su consecuencia sobre la realidad de lo sucedido.

Privados en esta alzada la de tal inmediación, debe partirse de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente, de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre, reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002, 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre, 212/2002 de 11 de Noviembre, 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal ,ya que en el presente caso el juez a quo obtuvo su convicción de la pruebas de tipo personal practicadas en el juicio siendo su razonamiento plenamente lógico.

Ha de aclararse que los hechos probados de la sentencia no tienen por acreditado que Ernesto, grabase lo que sucedió sino que enfocaba con su teléfono móvil lo que estaba ocurriendo con Fabio, grabando o haciendo creer a Fabio que lo estaba grabando y que la condena se produce porque Ernesto y las personas que le acompañaban, actuando de común acuerdo y con intención de humillar a Fabio, realizaron una serie de actos como :obligaron a Fabio a ponerse de rodillas para devolverle el sillín, le pidieron que cantara una canción, le bajaron los pantalones, dejando momentáneamente a Fabio en calzoncillo

Por todo lo expuesto se desestima el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ernesto contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 08/01/19, confirmando íntegramente la misma, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.