Sentencia Penal Nº 126/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 159/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 159/19 JR
Procedimiento Abreviado núm. 490/18
Juzgado de lo Penal núm. 10 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. VANESA RIVA ANIÉS
En la ciudad de Barcelona, a Diecisiete de Febrero de dos mil veinte.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo,
procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito
de robo con violencia, que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de Apelación presentados por
la representación procesal del acusado Juan Enrique y por la representación procesal de Pedro Francisco
contra la sentencia dictada en los mismos el día 15-10-2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: CONDENO a Juan Enrique y a Pedro Francisco como autores de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, a cada uno, a la pena de 12 meses de prisión,. Así como al pago de las costas procesales a partes iguales'

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 12-12-2019, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11-2-2020 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. Montserrat Comas d' Argemir Cendra, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente:
PRIMERO.- Queda probado, y así se declara, que sobre las 4:45 horas del día 17 de noviembre de 2018, los acusados Juan Enrique , con NIE.: NUM000 y Pedro Francisco , con NIE.: NUM001 , mayores de edad, de nacionalidad argelina, ambos sin autorización para residir en territorio español y sin antecedentes penales, de común acuerdo en la acción con otros 4 individuos más no filiados y en el afán de lograr un beneficio económico a costa de un tercero, abordaron a Calixto en la calle Jaume Giralt de Barcelona, quien iba con un amigo y, tras rodearle bailando, uno de los acusados le cogió del cuello, comenzó a pegarle mientras el otro acusado le arrebataba la cartera y el móvil emprendiendo la fuga sin dejar de ser perseguidos por una dotación policial, que recobraron las pertenencias sustraídas siendo entregadas a título de depósito provisional y practicaron su detención.

Como consecuencia de la violencia relatada, la víctima no resultó lesionada objetivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante Juan Enrique se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: concurrencia de la circunstancia analógica muy cualificada del art. 21.7 en relación con el art. 21.5 del Código Penal, al haber procedido a la restitución de todos los objetos en un momento anterior a su detención. Solicita la revocación de la sentencia recurrida de acuerdo con los pedimentos del recurso.

Por la defensa del apelante Pedro Francisco se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) error en la valoración de la prueba con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E y b) infracción por inaplicación del art. 242.4 CP. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o alternativamente de acuerdo con el segundo de los pedimentos.



SEGUNDO.- RECURSO DE Juan Enrique El apelante solicita la aplicación de la circunstancia analógica muy cualificada del art. 21.7 en relación con el art. 21.5 del Código Penal, al haber procedido a la restitución de todos los objetos en un momento anterior a su detención. Considera que la inferencia realizada por la Juzgadora de que dicha atenuante no es aplicable por cuanto se desprendió de los objetos en su huida y no para reparar al perjudicado es errónea. Considera que su acción en modo alguno es equiparable con alguien que pretende deshacerse de unos objetos. Manifiesta que tras cerrar la puerta de acceso al inmueble de la c/ Freixures 27, no era para deshacerse de los objetos, sino que los devolvió uno a uno a través de un agujero existente en la puerta y a sabiendas de que al otro lado de la puerta se encontraban los Agentes de los MMEE.

El motivo jurídico debe ser desestimado al carecer de justificación.

El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Tal y como establece la STS 245/2016, de 15 de marzo, con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

Para apreciarla como muy cualificada no basta con que la reparación del daño patrimonial o económico sea total. El propio precepto contempla la reparación total como atenuante simple. Así lo ha entendió esta Sala, que en la STS nº 74/2016, de 10 de febrero , citaba la STS nº 1156/2010, 28 de diciembre , en la que se decía que ' la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada.

Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente'.

Carecemos de la versión del acusado dado que no compareció al juicio oral. De la declaración testifical de los testigos en el plenario se constata, tal y como afirma la Juzgadora, que el acusado al ser sorprendidos por Agentes de los ME salió corriendo de la escena donde sucedió el robo, se metió en un portal cerrando la puerta, tiró el móvil y la cartera en un hueco y se escondió en un lateral entre las plantas, lugar donde fue detenido. Así lo declararon los dos perjudicados, y el Agente de los ME con Tip NUM002 que es quien le detuvo. Los perjudicados recuperaron sus pertenencias gracias a la inmediatez de la acción policial no por la acción voluntaria del acusado. No las entregó, sino que las tiró para que no le detuvieran con ellas.



TERCERO.- Recurso de Pedro Francisco El apelante considera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al ser errónea la valoración de la prueba que basa su culpabilidad en un supuesto concierto -pactuc scaleris- a pesar de que él no fue quien intentó robar al perjudicado, ni se situó delante o detrás, sino que fue quien se enfrentó a él cuando éste acudió en ayuda del otro perjudicado. El acusado no tuvo el dominio del hecho.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras, y solo para citar las más recientes STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018 de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013 de 28 de noviembre; STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal debe ceñirse a a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), que la misma es lícita -sin irregularidades procesales-, suficiente y razonablemente valorada.

La doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo establece que la coautoría del art. 28 CP se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, condominando entre todos, apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de 'división de trabajo', requiriendo, pues, una decisión conjunta, un condominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Para ello no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el robo con violencia y en el delito o falta de lesiones, a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( STS 452/2008, de 10 de Julio). En la STS 434/2008 referida al análisis de un delito de robo con intimidación, en relación a los que no llevaban las armas o medios peligrosos, se dice ' el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye a priori todo riesgo para la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se ocasionare una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales'. En la nº 1306/2011, de 4-10-2011, se establece también 'cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendido...'.

Respecto al juicio sobre la prueba, es claro que en este caso se ha fundado en prueba, practicada en el acto del juicio oral y válidamente practicada, al haber declarado los dos perjudicados, así como el testigo policial agente de los ME que corroboró la versión de ambos al haber presenciado los hechos. El perjudicado relató cómo le abordaron 6 personas poniéndose dos delante y cuatro detrás. Uno le agarró por detrás y lo golpeó. El de delante le intentó quitar la cartera. Le tiraron del pantalón y se rompió. De la misma forma el acompañante del perjudicó corroboró la acción conjunta de seis personas, siendo el recurrente quien le atacó para que no pudiera socorrer a su amigo. También corroboró dicho relato el agente de policía nº NUM002 .

En base a ellas la Juzgadora ha llegado a la conclusión, tras un razonamiento motivado, de que los hechos sucedieron de la forma en como los relata, sin que pudiera valorar la versión del acusado al no haber comparecido al juicio oral. La valoración de la prueba no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. El juicio de inferencia de la Juzgadora es impecable por su lógica y racionalidad.

Como segundo motivo jurídico alega la infracción por inaplicación del art. 242.4 CP. El cual establece 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores' El motivo carece de fundamento a tenor de los hechos declarados probados.

La Jurisprudencia ha venido delimitando en relación a las circunstancias del hecho varios parámetros: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá que considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Resulta en todo punto evidente que la apreciación de dicha figura atenuada precisa esencialmente de una tarea de valoración judicial. A diferencia de la intimidación (por ser toda causación de miedo de difícil cuando no de imposible mesura) la violencia resulta concepto de menor complicación de cara a la evaluación de su mayor o menor entidad. Conforme al 'factum' de la Sentencia apelada, intangible ahora para este Tribunal, se produce una agresión a un transeúnte por parte de seis personas que logran sustraerle la cartera y el móvil mediante una acción concertada y tras un forcejeo violento y de entidad; razones que determinan que no sea de aplicación el subtipo atenuado solicitado.

Por todo ello, y con aceptación íntegra de los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Enrique y de Pedro Francisco , contra la Sentencia de fecha 15-10-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.