Sentencia Penal Nº 126/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 106/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA? SECCIÓN QUINTA
Rollo de Apelación n.º 106/2019? P.A. n.º 354/2018
Juzgado de lo Penal n.º 18 de Barcelona
SENTENCIA
Magistrados:?? Ilma. Sra. D.ª Alicia Alcaraz Castillejos? Ilma. Sra. D.ª Rosa Fernández Palma? Ilmo. Sr. D.
Guillermo Benlloch Petit
En la ciudad de Barcelona, a 19 de febrero de 2020.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Magistrados
referenciados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por doña Catalina , representada por
la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Paula García Martínez y asistida por la Letrada doña María
Dolores López Mercado contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2019 dictada por S. S.ª Ilma. Doña
Rebeca Fernández Bacarizo, Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona, en el marco del
Procedimiento Abreviado núm. 354/2018. Ha actuado como ponente el Magistrado D. Guillermo Benlloch Petit,
que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de mayo de 2019 el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona dictó sentencia por la que condenó a doña Catalina como autora penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa de los artículos 234.1, 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión.



SEGUNDO.- Notificada que fue dicha sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal por la representación procesal de doña Catalina . Conferido traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal, éste no presentó escrito alguno de impugnación del recurso o adhesión al mismo, tras de lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son del tenor literal siguiente: 'La acusada Catalina , búlgara, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, sobre las 19 horas del día 5 de septiembre de 2018, cuando se hallaba en el trayecto del autobús TMB, dirección a la Rambla de la localidad de Barcelona, se apoderó, con ánimo de obtener un inmediato beneficio económico y sin que conste el uso de fuerzo para ello, de un móvil Apple Iphone X perteneciente a un turista, el Sr. Landelino , valorado en 800 euros, sin llegar a incorporarlo definitivamente a su patrimonio debido a la intervención policial.

Dicho móvil incautado fue devuelto al Sr. Landelino , tras la detención de la acusada'.

Este relato de hechos se modifica en esta segunda instancia y se sustituye por el que sigue: Sobre las 19:00 horas del día 5 de septiembre de 2018 la acusada Catalina , búlgara, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, fue interceptada por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona cuando descendía de un autobús de la línea 59 de la empresa Transports Municipals de Barcelona.

En el cacheo se le intervino el teléfono móvil marca Apple, modelo Iphone X. Los agentes actuantes empezaron a contactar con los pasajeros del autobús por si alguno reconocía como propio el referido teléfono móvil.

Finalmente don Landelino , natural de Egipto, con N.I.E. núm. NUM000 y domicilio en Rubí, reconoció dicho teléfono móvil como de su propiedad y procedió a desbloquear el teléfono en presencia policial, por lo que los agentes se lo entregaron.

El teléfono móvil marca Apple, modelo Iphone X, ha sido pericialmente valorado en la cantidad de 800 euros.

No ha resultado acreditado cómo llegó el indicado teléfono a manos de la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de doña Catalina se alza contra la sentencia de instancia invocando, como primer motivo de su recurso, una supuesta vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia.

En apoyo de este primer motivo del recurso la defensa de la Sra. Catalina alega que en el juicio oral no se ha obtenido prueba directa alguna que acredite que la Sra. Catalina sustrajera el teléfono móvil que portaba encima cuando le interceptó la policía, sin que tal sustracción pueda inferirse a partir del único dato consistente en que llevaba encima un teléfono móvil de pertenencia ajena cuando fue interceptada por la policía, toda vez que esta tenencia puede obedecer a que se lo entregó una amiga que previamente lo había encontrado en el suelo.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia conlleva que no pueda dictarse una sentencia condenatoria sin que se haya obtenido en el juicio oral prueba de cargo válida, apta y suficiente para enervar la presunción del acusado.

Este Tribunal no puede por menos de coincidir con la Juez a quo en que la ponderación conjunta de todos y cada uno de los hechos-base enumerados en la sentencia (1º.- que la acusada era portadora de un teléfono móvil cuando fue interceptada bajando de un autobús por agentes de la Guardia Urbana; 2º.- que ante la presencia policial la acusada escondió el teléfono móvil por debajo de su ropa; 3º.- que al preguntar los agentes actuantes a los pasajeros si reconocían como propio el teléfono intervenido a la acusada uno de ellos manifestó que sí e introdujo en presencia policial el código de desbloqueo del teléfono; 4º.- que dicho teléfono le acababa de ser sustraído a dicho sujeto durante su trayecto en el autobús; 5º.- que la acusada se encontraba al lado de dicho sujeto durante el viaje en autobús) constituiría una base indiciaria suficiente para deducir cerradamente que la acusada sustrajo al Sr. Landelino el teléfono móvil marca Apple, modelo Iphone X de su propiedad mientras éste se encontraba viajando distraídamente a bordo de un autobús público.

Ahora bien, para que tales indicios puedan ser valorados como prueba de cargo los indicados hechos-base deberían haber resultado debidamente acreditados.

Ocurre, sin embargo, que si bien los hechos-base 1º, 2º y 3º sí han quedado debidamente acreditados en el juicio oral mediante la prueba testifical consistente en las declaraciones prestadas por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona núms. NUM001 y NUM002 , los hechos-base 4º y 5º (que no sólo constituyen indicios de cargo fundamentales sino incluso, por lo que respecta al hecho 4º, el hecho nuclear objeto de imputación cual es la sustracción misma) no han resultado probados mediante prueba directa sino mediante el testimonio referencial prestado por los precitados agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, quienes se han limitado en este punto a hacerse eco de las manifestaciones efectuadas por la pretendida víctima don Landelino .

Llegados a este trance cumple recordar que 'la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de incapacidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral' ( STC 303/1993), siguiendo en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional el canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; STEDH de 19 de febrero de 1991, caso Isgro, o STEDH de 26 de abril de 1991, caso Asch).

En el presente caso el testigo directo (del hecho mismo de la sustracción mientras viajaba en el autobús y de que a su lado viajaba la acusada) y pretendida víctima don Landelino , es ciudadano extranjero con domicilio en Rubí y con N.I.E. número NUM000 , pero no ha podido ser citado al juicio oral pese a las gestiones realizadas por el Cuerpo de Mossos d'Esquadra.

Ahora bien, entiende este Tribunal que nada impedía que la versión de esta pretendida víctima hubiera podido acceder al juicio oral, de habérsele recibido declaración con las garantías propias de una prueba preconstituida durante la fase de instrucción o, cuando menos, de habérsele recibido declaración como testigo en el Juzgado de Instrucción (lo que habría permitido la introducción de su testimonio por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por tanto, no concurriendo en el presente caso una situación de imposibilidad de comparecencia del testigo presencial a presencia judicial, los referidos testigos policiales de referencia no pueden desplazar ni sustituir al testigo directo, debiendo, por tanto, excluirse del acervo probatorio lo que don Landelino contó a los testigos policiales indicados sobre la sustracción sufrida y sobre la permanencia de la acusada a su lado durante el trayecto en autobús.

Pues bien, salta a la vista que sin estos hechos-base esenciales la única conducta atribuible a la acusada que ha resultado acreditada a partir de la prueba testifical practicada en el juicio no basta para integrar el delito de hurto por el que ha sido condenada en primera instancia (a lo sumo habría bastado para integrar el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 254.1 del Código Penal y, por tanto, para condenarla como autora de este delito, de haberse formulado acusación por este delito).

Este motivo único del recurso debe, por tanto, ser estimado con la consiguiente absolución de la recurrente.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Catalina contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona, en el marco del Procedimiento Abreviado núm. 354/2018, por lo que debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, ABSOLVEMOS LIBREMENTE A DOÑA Catalina del delito de hurto en grado de tentativa por el que ha sido condenada en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicho fallo absolutorio.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim) que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente sentencia, líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta sentencia, del que se unirá certificación al Rollo lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.