Sentencia Penal Nº 126/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 96/2021 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000096/2021

NIG: 3501643220160013441

Resolución:Sentencia 000126/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000108/2017

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Jose María; Procurador: MARIA MANUELA RODRIGUEZ BAEZ

Apelante: Zaida; Procurador: ALICIA MARRERO PULIDO

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de noviembre de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 96/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario 2631/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 108/2017, se dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Debemos condenar y condenamos al acusado Jose María como autor responsable de un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años. Y, de conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 48.2 del Código Penal, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Adriana, y/o de comunicarse con ella de cualquier forma posible durante cinco años.

Debemos condenar y condenamos al acusado Jose María como autor responsable de un delito continuado de maltrato de obra previsto y penado en los artículos 74.1, 153.2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años. Y, de conformidad con lo previsto en los arts. 57 y 48.2 del Código Penal, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Adriana y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante tres años.

Debemos condenar y condenamos al acusado Jose María como autor responsable de un delito continuado de de abusos sexuales a menores de 16 años previstos y penados en los artículos 74.1 y 183.1 y 3 y 4 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 55 del Código Penal. La clasificación del condenado en el tercer grado penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. De conformidad con lo previsto en los arts. 57.1 y 48.2 del Código Penal, se le impone la prohibición de aproximarse a la menor de edad Adriana a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier otro frecuentado por ella y/o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante ocho años. Así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 192. 1 y 3 del Código penal, se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, la imposición de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por seis años, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta; y la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cuatro años superior al impuesto, en su caso, en la sentencia condenatoria con obligación de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal. Y, costas.

Debemos condenar y condenamos a la acusada Zaida como autora responsable de un delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS de prisión, coninhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años y además, de conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Adriana, y/o de comunicarse con ella de cualquier forma posible durante cinco años.

Debemos condenar y condenamos a la acusada Zaida como autora responsable de un delito continuado de maltrato de obra previsto y penado en los artículos 74.1, 153.2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y además, de conformidad con lo previsto en los arts. 57 y 48.2 del Código Penal, deberá imponérsele la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la menor de edad Adriana y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante tres años.

Debemos condenar y condenamos a la acusada Zaida como autora responsable de un delito continuados de abusos sexuales a menores de 16 años previsto y penado en los artículos 74.1 y 183.1 y 3 y 4 a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 55 del Código Penal. La clasificación de la condenada en el tercer grado penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena. Además, de conformidad con lo previsto en los arts. 57.1 y 48.2 del Código Penal, deberán imponerse la prohibición de aproximarse a la menor de edad Adriana a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier otro frecuentado por ella y/o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante ocho años. Así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 192. 1 y 3 del Código penal, procederá la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis años, la imposición de la pena de inhabilitación para empleo o cargo público por seis años, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo cuatro años superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, en su caso, en la sentencia y la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de tiempo de cuatro años superior al impuesto, en su caso, en la sentencia condenatoria con obligación de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal. Y, costas. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 23 de junio de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

PRIMERO: Que durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y mayo de 2016, la menor Adriana, de 3 años de edad, nacida el día NUM000/2012 fue objeto de continuos y reiterados malos tratos tratos físicos y psicológicos por parte de su madre, la procesada Zaida, de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM001, nacida el día NUM002 de 1.972 y sin antecedentes penales conocidos, en el domicilio en el que convivían sito en la CALLE000 número NUM003, de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.

Así, la procesada, Zaida, con ánimo de menoscabar la integridad física y psicológica de la menor Adriana, ante el más mínimo contratiempo le hacía objeto de múltiples agresiones físicas y verbales, propinándole golpes en todas las partes del cuerpo con la mano, al tiempo que profería contra la misma toda clase de insultos y desprecios, con fuertes gritos y amenazas varias.

Sobre las 07:15 horas del día 26 de mayo de 2016 y durante un mínimo de12 minutos, en la habitación del domicilio familiar antes referido, la procesada, Zaida, propinó varios golpes con la mano a la menor Adriana. A la vez que le gritaba, profiriendo toda clase de insultos contra la misma como: 'tonta; boba de mierda; eres un callo; cabrona; hija de puta', entre otros. Ademas de expresiones vejatorias como 'esta es boba; a llorar al parque; callate yaaaa tonta; estoy de ti hasta los cojones; eres una amargadura; gallina; siempre lo mismo, la mierda esta; jodida caprichosa y llorona; cantamañana'. Asi como amenazas del siguiente tenor: 'como no te calles te voy a calentar el culo; te reviento el alma; que te calles que te voy a dar una cachetada; quita para allá, que te doy una patada que te escacho la cabeza; como no te calles te parto el brazo; si te oigo, te tiro los dientes al suelo; callate, callate, callate porque no vas a ir a ningún sitio, todo el fin de semana te vas a quedar aquí, ni playa ni nadie; con esto te doy así en toda la boca'. Todo ello mientras la menor no paraba de llorar desconsolada.

De estos hechos era plenamente consciente el también procesado Jose María, pareja sentimental de la anterior y padre de la menor, de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM004, nacido el día NUM005 de 1.965 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15 de julio de 2.013 dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas por la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, el cual más allá de decirle a Zaida que no pegara a Adriana no hacía nada para evitarlo y consentía en la realización de los malos tratos a la menor .

De otro lado, los acusados consumían drogas -boliches de crack y haschis- en el interior de la habitación donde por la noche dormía la menor Adriana, bañaban a la menor solo una vez a la semana y la alimentaban de manera nutricionalmente deficiente.

SEGUNDO: Así mismo, en días no determinados del periodo comprendido entre enero de 2016 y mayo de 2016, estando en la vivienda familiar, el procesado Jose María, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales y de atentar contra la indemnidad sexual de la menor Adriana, en reiteradas ocasiones, sin poder precisarse cuantas, introdujo el dedo en el interior de la vagina de su hija, llegando ésta incluso a sangrar en una de las primeras ocasiones en que el acusado realizó tal tocamiento. Y, también le pedía a la menor que abriera la boca y le introducía el pene, llegando a eyacular semen sobre el cuerpo de la menor.

De estos hechos era plenamente consciente la también procesada Zaida, la cual -estando presente- facilicitaba y consentía en la realización de los mismos. En varias ocasiones la procesada estaba en la misma cama donde tenían lugar los tocamientos y actos sexuales de Jose María a la menor Adriana. Y, una de las veces estando en la cocina se desplazó a la habitación con una fregona para limpiar la sangre de la menor provocada por la introducción del dedo del acusado Jose María en la vagina de la menor. Además, Jose María y Zaida mantenían relaciones sexuales entre ellos en la cama de la habitación en presencia de la menor Adriana, estando la misma en su cuna mientras realizaban el acto sexual.

TERCERO: No consta acreditado que en alguno de los episodios sexuales entre el acusado Jose María y la menor Adriana, en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM003, de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, también estuviera presente el procesado Martin, con D.N.I. número NUM006, sin antecedentes penales conocidos, nacido el día NUM007 de 1.956 y fallecido en fecha 3/11/2019. No consta que el acusado Martin mantuviera algún tipo de contacto sexual con la menor Adriana ni que la penetrara bucalmente con su miembro viril. Y, no consta que la acusada Zaida conociera o pudiera conocer que Martin mantenía contactos sexuales con la menor Adriana.

CUARTO: Los acusados Jose María y Zaida, han estado privados de libertad por esta causa del 26 al 28/5/2016 y permanecen privados de libertad desde el 23/12/2020. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por las representaciones procesales de los condenados don Jose María y doña Zaida, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 2 de agosto de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 1 de septiembre se acordó señalar para el día 10 de noviembre de 2021, a las 10:30 horas, la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de D. Jose María y de Dª Zaida han formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 108/2017, dimanante del procedimiento de Sumario nº 2631/2016 que fue incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, que condena a cada uno de los recurrentes como autores de un delito de malos tratos habituales ( art. 173.2 CP), de un delito continuado de maltrato de obra ( arts. 153.2 y 3 y 74.1 CP) y de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años ( art. 183.1, 3 y 4 y 74.1 del CP) a las penas de prisión, accesorias y medidas legales y pago de las costas procesales que constan en los antecedentes de hecho reseñados.

El recurso interpuesto por la representación de D. Jose María, formulado al amparo de los arts. 846 bis c), apartado b, 846 Ter y 790, 791 y 792, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se funda en el motivo único de infracción de Ley, así como infracción de la calificación jurídica de los hechos y la determinación de la pena.

El recurso interpuesto por la representación de Dª Zaida, formulado en base a los arts. 846 Ter y 790, 791 y 792 de la Lecrim, se fundamenta en los siguientes motivos: Primero.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a los hechos probados por el delito de malos tratos habituales y el delito de maltrato de obra. Segundo.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a los hechos probados por el delito continuados de abusos sexuales a menores de 16 años. Tercero.- Infracción del ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación errónea del art. 74.1 del Código Penal. Cuarto.- Infracción del ordenamiento jurídico en cuanto a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal. Quinto.- Infracción del ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación del art. 66 del Código Penal en la individualización de la pena.

Recurso de Jose María

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el condenado Sr. Jose María se funda en un solo motivo, de infracción de Ley en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena. Sin embargo, lo que el recurrente denuncia bajo ese enunciado no es la incorrecta subsunción jurídica de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, pues ninguna argumentación se hace en el recurso en defensa del motivo indicado, sino que en sus alegaciones el recurrente viene a disentir con la valoración de la prueba que efectúa la Audiencia. También expone que ha existido una vulneración de sus derechos constitucionales a un proceso público con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, que recoge el artículo 24 de nuestra Constitución, considerando la insuficiencia de la prueba practicada en el plenario, ya que nunca se pudo escuchar a la víctima menor de edad, y afirmando que la condena se ha fundado en prueba indirecta y en un informe psicológico. Aduce el apelante que la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con la debida contradicción de las partes y salvaguardando el derecho de defensa, y cuando la protección de los menores lo aconseje podrá prescindirse de esa comparecencia en juicio, pero habrá de reproducirse en el plenario la exploración del menor realizada en la instrucción con todas las garantías legales, sobre todo en los supuestos de delitos de abuso sexual en los que la declaración del menor es la única prueba directa. Se alega también por el recurrente que desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede desvirtuarse por prueba de cargo apreciada por el Tribunal, el testimonio de referencia tropieza con la dificultad de formar un juicio tanto sobre la veracidad del testigo referencial como sobre la del testigo presencial en cuyo lugar aquel se subroga. Por último, el recurrente señala que el análisis crítico del testimonio constituye una función consustancial a la responsabilidad judicial de valoración de la prueba, y su criterio no puede ser sustituido por especialistas. En definitiva, el recurrente señala que puede entenderse vulnerado el precepto constitucional del art. 24.2 de la CE, no sólo en lo que se refiere a la presunción de inocencia, sino también en cuanto a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y la celebración de un proceso con todas las garantías.

Como hemos señalado en otras resoluciones, cuando se alega la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la presunción de inocencia, como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre, ' Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ? 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados? 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales? 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas)? 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).' En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS núm. 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, ' el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ? artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

En nuestro caso, el recurrente no discute que la prueba ingresada en el plenario ha sido una prueba legítimamente obtenida y legalmente practicada, conforme a los principios rectores del juicio oral; su discrepancia surge en relación a la existencia de prueba bastante y de naturaleza incriminatoria que sea hábil para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente y que él entiende no se ha producido, pues en el juicio oral no se ha oído a la menor víctima de los hechos y la prueba actuada ha sido prueba indirecta, de testigos referenciales.

1. En relación a la prueba testifical de la menor de edad Adriana, de 3 años a la fecha de los hechos, constan las siguientes actuaciones: 1) Al folio 69 está unido el Auto de fecha 11 de mayo de 2016 que acuerda la práctica, como prueba anticipada preconstituida, de la declaración de la menor, con citación de las partes e investigados, quienes están defendidos por la Letrada Dª Isabel Aide Navarro. A continuación se dicta la providencia de 6 de junio de 2016 en la que se acuerda nuevamente esa prueba preconstituida y se señala la misma para el siguiente día 20 de junio de 2016, citándose a la tutora de la menor por teléfono según diligencia de constancia del día 9 de junio de 2016. El Instituto de Medicina Legal remite escrito al Juzgado de Instrucción, de fecha 13 de junio, solicitando la remisión de determinada documentación para realizar el encargo. 2) Al folio 94 consta el Auto dictado el día 23 de junio de 2016, en el que se acuerda librar oficio al IML para que proceda a evaluar las consecuencias psicológicas que los hechos han podido ocasionar a la menor, con concreción de daño psicológico. Se acuerda también que se proceda, a la vista de la edad de la menor (3 años), a grabar todas las entrevistas que se practiquen con la misma y que se remita al IML copia del procedimiento y del CD unido a la causa (en el que consta grabada por la Policía la grabación telefónica hecha por la testigo Genoveva). El 12 de julio de 2016 el IML comunica fecha para reconocimiento psicológico de la menor y en providencia del día 13 de julio así lo acuerda el Instructor, señalándose a tal efecto el día 11 de agosto siguiente, fecha en la que, efectivamente, se produce ese reconocimiento de la menor y se graba la misma (grabación unida al folio 122). 3) El día 19 de octubre de 2016, comparece en la Policía la acogente de la menor y denuncia supuestos abusos sexuales cometidos sobre la misma por su progenitor; el Juzgado de Instrucción que viene instruyendo la causa y al cual se remiten las actuaciones acuerda en Auto de 10 de febrero de 2017 que se libre oficio al IML para que emita informe de credibilidad y daño psicológico sobre los presuntos abusos sexuales sufridos por la menor. Dicho informe se emite en fecha 15 de junio de 2017 (folio 287), tras exploración llevada a cabo el día 9 de marzo de 2017, conforme a lo acordado en providencias de 21 de febrero y 2 de marzo de 2017, y entre sus conclusiones consta lo siguiente: 'hay que tener en cuenta que existen razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de la menor en caso de:.continuar exponiendo a la menor a procesos judiciales. Por tanto, no se considera apropiado insistir a fin de evitar victimizar secundariamente a la menor'. En dicho informe se recoge también la transcripción completa de la entrevista realizada con la menor. 4) En Auto de fecha 4 de julio de 2017 (folios 331 y 332) se acuerda entre otros particulares, dejar sin efecto a la vista de la edad de la menor y las conclusiones contenidas en el informe del Instituto de Medicina Legal la resolución que acordaba la declaración de la menor perjudicada como prueba preconstituida.

Consta también en las actuaciones que a partir del día 26 de julio de 2017 la defensa de los investigados comienza a llevarse por separado; de una parte, por la Letrada Dª Isabel Aide, en representación y defensa de Dª Zaida, y por otra, por el Letrado D. Claudio Travieso, en representación y defensa de D. Jose María. 5) Al folio 361 del procedimiento consta unido el DVD con la grabación con la exploración pericial de Adriana del día 9 de marzo de 2017, lo que se hace constar en diligencia de ordenación de 28 de julio de 2017, para instrucción de las partes y a efectos de que las mismas puedan solicitar copia y volcado de dicha grabación. 6) Al folio 372 de los autos consta el informe del Ministerio Fiscal, de fecha 9 de octubre de 2017, en el que estima que no debe practicarse la exploración de la menor por parte del Juzgado (ha de entenderse como prueba anticipada preconstituida) dados los problemas que la menor edad de la víctima conlleva, tanto en cuanto a la posibilidad de recabar un relato libre de los supuestos hechos (falta de habilidad lingüística, resistencia a relatar hechos pasados, respuestas breves y falta de capacidad para ubicar los hechos en tiempo y espacio), como en cuanto a la victimización secundaria que supone el insistir con ella. 7) Por Auto de 16 de octubre de 2017 se acuerda la incoación de Sumario y por Auto de fecha 1 de diciembre de 2017 se declara procesados a los investigados; en dicha resolución expone el Instructor la razón por la que no se ha recabado el testimonio de la menor víctima de los hechos y se efectúa una detallada exposición de algunas de las diligencias practicadas en la instrucción y su resultado.

De las circunstancias excepcionales que se han relatado resulta la explicación de la razón por la que no se llevó a efecto la exploración judicial de la menor con el carácter de prueba anticipada preconstituida.

Es lo cierto que, como recuerda la STS 415/2017, de 8 de junio de 2017 (Rec. 1914/2016), 'Ya hemos señalado más arriba que no es lícito dificultar a la defensa la intervención en la práctica de las pruebas ni en las diligencias de investigación. El artículo 767 de la LECrim dispone de forma clara que desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada, y el artículo 118 de la misma ley reconoce el derecho de intervenir en las actuaciones que asiste a toda persona a la que se atribuya un hecho punible, desde que se le comunique la existencia de la causa, lo que habrá de hacerse a la mayor brevedad posible ('inmediatamente', artículo 118.5LECrim).

Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación'. Sin embargo, en este caso concreto, consideramos que la ausencia de esa prueba preconstituida no ha vulnerado el derecho de defensa ni el referido a la celebración de un proceso con todas las garantías. En primer lugar, la defensa del recurrente no interpuso recurso alguno ni contra el Auto de 23 de junio de 2016, que acuerda, dada la edad de la menor, la grabación de todas las entrevistas que se practiquen con la misma, ni tampoco contra el Auto de fecha 4 de julio de 2017, que acuerda ya expresamente el dejar sin efecto la práctica de la declaración de la menor, como prueba anticipada y preconstituida, en atención a lo expuesto en el informe psicológico forense de fecha 15 de junio de 2017 que antes trascribimos. En segundo lugar, tampoco la defensa del acusado interesó o insistió en la necesidad de la práctica de dicha prueba anticipada, ni, en último extremo, pidió que la menor compareciera al plenario para ser oída, o que se oyeran en el juicio las entrevistas grabadas con la menor y solicitar a las peritos psicólogas cuantas explicaciones o aclaraciones se tuvieran por convenientes o incluso proponer una prueba psicológica contradictoria de la defensa que permitiera cuestionar la de las psicólogas forenses. Por último, en tercer lugar y con especial relevancia a los efectos de la denuncia del recurrente, consta en la sentencia recurrida que la Sala de instancia funda su convicción condenatoria en la prueba practicada en el plenario exclusivamente, sin efectuar mención ni referencia alguna a las manifestaciones que hiciera la menor en las ocasiones en que fue oída por las psicólogas forenses; es decir, la Audiencia no ha tenido en cuenta en modo alguno lo dicho por la niña en sus exploraciones periciales. Ello no obstante, consta en las actuaciones las transcripciones de la grabación que hizo la testigo Dª Genoveva el día 26 de mayo de 2016 y que fueron oídas en el plenario, y la de la grabación de la entrevista de las Psicólogas Forenses con la menor que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2017 y que se recoge en su informe del día 15 de junio de 2017, de manera que todas las partes tuvieron acceso a tales grabaciones, e incluso en la declaración testifical de Dª Palmira consta que el Sr. Letrado del recurrente le formula una pregunta por lo que dice la niña en su entrevista con la psicóloga (minuto 9:44 de la grabación).

2. Por lo que se refiere a la prueba de signo incriminatorio en la que la Sala a quo funda su convicción condenatoria, la Audiencia determina y valora, de una parte, la prueba incriminatoria de los delitos de malos tratos habituales y de maltrato de obra, y, de otra, la prueba del delito de abusos sexuales, por los que se condena al recurrente. En relación a los dos primeros delitos, se condena al recurrente como autor de los mismos en comisión por omisión, de conformidad con el artículo 11 del Código Penal, por incumplimiento de la obligación legal que como progenitor de la menor le incumbía, de evitar e impedir que la otra acusada maltratara física y psicológicamente a la hija de ambos. El Tribunal de enjuiciamiento contó con la prueba directa de las testigos Genoveva y Rita, hermana y sobrina de la acusada Zaida, y tía y prima hermana de la menor, respectivamente, y que convivieron con la niña y sus padres en el mismo domicilio, al menos entre los meses de Enero a Mayo de 2016. Dicho testimonio, del que la Sala analiza su credibilidad, su verosimilitud y la convicción y fiabilidad que genera al Tribunal al amparo de su inmediación judicial y directa percepción de la prueba, y del que se destaca una innegable persistencia en todas las ocasiones en que ha sido prestado, su coherencia y ausencia de incongruencias de relevancia y de móviles espurios que pudieran afectar a su credibilidad y certeza, supone un contundente e inequívoco testimonio de cargo al relatar ambas testigos los continuos golpes, vejaciones e insultos de que era objeto la pequeña Adriana, de apenas 3 años de edad, por parte de su madre, y frente a los cuales el recurrente, padre de la misma, se limitaba a decirle a su pareja que no pegara más a la niña o que la dejara, pero sin hacer nada para evitar aquel maltrato habitual, tanto físico como psíquico. A lo expresamente relatado por ambas testigos, se une el contenido desgarrador que consta en la grabación que Genoveva aportó a la Policía cuando fue a denunciar los hechos y que fue oída en el plenario y también por esta Sala ad quem al escuchar la grabación del juicio oral. En dicha grabación hecha por la tía de la menor con su teléfono, conmovida por los gritos, insultos y golpes de que era objeto la pequeña Adriana de manera habitual, considerando que los hechos habían llegado al límite, según declararon la testigo y su hija Rita en el juicio oral, queda constancia probatoria evidente e incontestable de los hechos delictivos por los que el recurrente ha sido condenado.

3. Respecto a la prueba de cargo en virtud de la cual la Sala de instancia estima acreditada la comisión por el recurrente del delito contra la indemnidad sexual de su hija menor de edad, la Audiencia contó con el testimonio de la testigo Dª Palmira, sobrina de la acusada Zaida y persona que ha acogido a la menor desde que se denunciaron los malos tratos a la niña en el mes de Mayo de 2016, así como también con el de la psicóloga clínica Dª Ariadna, y la prueba pericial psicológica forense de las dos psicólogas adscritas al Instituto de Medicina Legal, pruebas todas ellas sometidas a la contradicción de las partes. Dª Palmira relató al Tribunal que llevó a la niña al médico desde que la acogió en su casa, y cómo al ducharla la niña se quejaba de que le dolían 'sus partes'; que se lo comentó al pediatra quien le dijo que podía ser una consecuencia de cierta desnutrición que tenía la niña y le mandó una crema; que como la niña insistía en las molestias volvió a decírselo al especialista y éste le dijo que la niña no tenía nada físico y que podía ser de tipo psicológico, recomendándole que le preguntara a la menor; que así lo hizo y fue cuando la pequeña le dijo que Jose María, su padre, le había hecho daño; que la niña, espontáneamente, se bajó sus braguitas e hizo un gesto con el dedo, como de introducírselo en la vagina y dijo que le había hecho sangre; que dijo que su madre, la acusada, estaba ahí y que vino con una fregona a limpiar la sangre; que volvió a acudir al médico y también la llevó a la psicóloga y, a partir de ese momento, 'se abrió la caja de Pandora', comenzando la niña a hablar, a hacer dibujos de los que consideraba 'malvados', entre ellos sus padres; declaró la testigo que le chocó que la niña siempre hablaba de 'la chola', en referencia al pene, y de que el acusado le echaba líquido blanco; que le tocaba el chichi y él se tocaba la chola; manifestó también la testigo que la niña siempre le decía que su madre estaba ahí, presente. La psicóloga Dª Ariadna, a quien le derivaron el caso de Adriana desde la Dirección General del Menor, y que ha venido tratando a la niña, declaró desde su experiencia clínica y contacto directo con la menor que la niña estaba equivocada en el concepto del bien y el mal; que tenía habilidades muy por debajo de las correspondientes a su edad; que al final de las sesiones, en las últimas tenidas con la niña, ya le contaba de su madre que le pegaba, que le hacía daño y del padre decía que sacaba la chola, la tocaba, salía líquido blanco; manifestó que creía lo dicho por la niña porque su sintomatología era compatible con una situación traumática y porque lo que contaba era totalmente impropio para su edad y lo que describía la niña no eran fantasías derivadas de haber visto relaciones sexuales entre adultos; que la niña no fantasea cuando habla de sangre que le sale.

La Sala de instancia, que ha apreciado estos testimonios bajo su inmediación y personal y directa percepción, valora su consistencia y contundencia y la impresión de espontaneidad y veracidad que obtiene del vertido por Dª Palmira, destacando el Tribunal que no aprecia en el mismo móvil alguno de resentimiento, venganza o de un interés espurio, cuando la testigo narra de forma persistente lo que pudo verbalizar la menor en su presencia, además de relatar su observación directa de que la niña no se dejaba tocar en su zona genital cuando la testigo la bañaba, lo que hizo que la llevara primero al médico y luego a una psicóloga y la menor verbalizara, dentro de las limitaciones propias de su edad y de una evolución inferior a la correspondiente a sus 3 años, episodios de abusos sexuales cometidos por su progenitor, así como también es directa la percepción de la testigo del hecho de que la niña se bajara las braguitas y gráficamente señalara lo que le había hecho el padre con el dedo en su vagina.

Además, la Sala aprecia también que esos testimonios obtienen su corroboración periférica de la prueba psicológica forense desarrolla en el plenario con las dos profesionales que examinaron a la menor y que, ratificando el informe de 15 de junio de 2017 y los efectuados con anterioridad, concluyeron en la sintomatología de la niña compatible a menores que han sufrido malos tratos, físicos, psicológicos y sexuales, mantenidos en el tiempo; expusieron que analizado el testimonio de la menor y la información recogida (entrevistas con la niña, con su tía, con su tutora-acogente, informes aportados, observación directa y estudio de las diligencias), consideraban ese testimonio, esos episodios comunicados por la niña, como coherente, consistente y válido, aclarando las psicólogas forenses con escrupulosa objetividad que son los episodios desarrollados a partir de los 3 años aquellos a los que se ha podido tener acceso y su forma de comunicarlos son fragmentos aislados e inconexos de imágenes, comportamientos o emociones. También expusieron las psicólogas forenses que a los 3-4 años de edad los niños no tienen rechazo a ser bañados o tocados en sus genitales, salvo que les haya pasado algo y les duela. El Tribunal a quo expone en su fundamentación jurídica que es indiscutible que a él corresponde el deber legal y constitucional de valorar la credibilidad de un testimonio ( art. 741LECrim) y, como es fácilmente apreciable, en modo alguno se ha hecho dejación de esa función; ello no obstante si destaca la Sala la particular importancia que adquiere en este caso la opinión experta de las peritos forenses en la evaluación del relato o fragmentos de episodios comunicados por una niña de tan corta edad. Efectivamente, redundando en la Jurisprudencia que cita la Audiencia, la STS 351/2018, de 11 de julio de 2018 (Rec. 1165/2017) señala que ' Nuestra sentencia 715/2003 de 16.5 , mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el art. 741LECrim desarrollo penal del art. 117CE , no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de deficientes mentales, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual'. (En similares términos se pronuncia también la STS 648/2019, de 20 de diciembre de 2019 - Rec. 10368/2019)

Por último, contó también la Sala con la prueba testifical practicada con las testigos Dª Julieta, Dª Luisa y Dª Maribel, la primera hermana del recurrente y la segunda y la tercera sobrinas del mismo, quienes ratificando lo que ya habían declarado en el Juzgado, manifestaron también en el plenario que se creían los abusos sufridos por la niña Adriana porque ellas mismas habían sido objeto de abusos sexuales por parte del acusado cuando eran pequeñas. La Sala otorga plena credibilidad a estos testimonios, que refuerzan su convicción de los abusos cometidos por el recurrente sobre su hija, el modus operandi empleado por el mismo, y la importante corroboración periférica que se obtiene de dichos testimonios, y destaca su verosimilitud, su sinceridad y ausencia de contradicciones y de móviles espurios que pudieran orientar los mismos, siendo destacable para la Audiencia, y también para este Tribunal, la valentía de las testigos al desvelar unos hechos de tal intimidad como los narrados, que no habían denunciado pero que hacen públicos con la loable intención de que no se repitan nunca más y de que sirvan para que se haga justicia con la menor víctima de los mismos. La STS nº 758/2013, de 24 de octubre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5036 ),expone lo siguiente: 'Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710LECrim. debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba'.

En este caso, la prueba testifical practicada con las testigos mencionadas, familiares directas del recurrente, es una prueba practicada no sobre los hechos de los abusos sexuales por los que ha sido enjuiciado el mismo, ni sobre los episodios de abusos relatados por las testigos, sino sobre la credibilidad y fiabilidad de los abusos sexuales sufridos por la niña y denunciados por su tutora-acogente y de los que también tuvo conocimiento la psicóloga clínica Dª Ariadna. Efectivamente, tal y como expone la Audiencia, las declaraciones de las referidas testigos han permitido apuntalar la credibilidad que ha otorgado el Tribunal a Dª Palmira y Dª Ariadna cuando refieren lo percibido directamente por la primera y lo que a ella le verbaliza la menor, y lo escuchado decir a la menor y las conclusiones obtenidas al amparo de su experiencia profesional, en el caso de la segunda testigo.

De todo lo expuesto y del análisis de la prueba de cargo actuada en el plenario y de la racionalidad de su valoración, hemos de ratificar que la prueba de cargo en que funda el Tribunal de instancia su convicción condenatoria es una prueba legítima, plural, suficiente, de carácter incriminatorio y que, además, ha sido valorada por la Sala de enjuiciamiento de una forma exhaustiva, pormenorizada, lógica, racional y acorde a las máximas de experiencia. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Zaida

TERCERO.- En el primero de los motivos del recurso, la parte apelante denuncia el error en la apreciación de la prueba en cuanto a los hechos probados por el delito de malos tratos habituales y el delito de maltrato de obra. Alega la recurrente que de la prueba testifical de las testigos Genoveva y Rita, así como de la transcripción de la grabación efectuada por la primera el día 26 de mayo de 2016, se puede intuir, sin certeza alguna, alguna torta, pero no la prueba de los malos tratos, ni de la pluralidad de los mismos, no pudiendo probarse golpe alguno, sino a lo más un hecho concreto; se expone también en el motivo que tampoco está acreditado que la recurrente consumiera drogas en el interior de la habitación donde dormía la menor con sus padres y que tampoco queda probada su falta de diligencia en la alimentación y aseo de la menor, no advirtiendo el centro escolar al que acudía la menor nada que pudiera alertarlos.

Ha de indicarse que en lo que a la alegación del error valorativo de la prueba se refiere, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el citado error, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia? que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Como recuerda también el Alto Tribunal, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ). Señala el Alto Tribunal que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en si misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena (entre otras, SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, o SSTS 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 71/2005, 476/2006, 1065/2009, 104/2010 y 1105/2011), siendo este criterio trasladable a la función que corresponde a esta Sala de apelación. Como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Por eso, en el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación directa que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma inmediata y presencial a quienes declaran ante él, lo que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, y que permite evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en una 'indirecta' apreciación de aquella que deriva de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

En este caso, como ya se exponía en el F. Jurídico anterior, la Sala de instancia ha analizado de forma expresa, pormenorizada, exhaustiva y detallada el resultado de las pruebas personales y documentales actuadas en el juicio oral y ha motivado con amplitud y suficiencia su valoración del acervo probatorio. Además, da cumplida respuesta a todas las cuestiones suscitadas en el plenario y realiza una explicación motivada y clara de la prueba de los hechos que declara probados. La prueba testifical de Dª Genoveva y de Rita, que no olvidemos son hermana y sobrina de la recurrente y en relación a las cuales no se menciona si quiera en el recurso un móvil o interés ilegítimo que pudiera condicionar sus declaraciones, constituye un testimonio contundente, claro, firme y persistente cuando afirman que los malos tratos, gritos, golpes e insultos a la menor eran habituales por parte de su madre, aclarando que efectuaron la grabación de los acontecidos el día 26 de mayo de 2016 porque ese día fue ya el límite, porque la acusada se estaba pasando con la niña y decidieron grabar uno de los episodios. La alegación de la recurrente de que no existe prueba de que la misma golpeara a su hija queda desvirtuada por lo declarado por las mencionadas testigos, y por lo que consta en la propia trascripción de aquella grabación del día 26 de mayo, en la que además de escucharse golpes y a continuación fuertes llantos desconsolados de la menor, también se trascribe lo siguiente: después de oírse un golpe la acusada dice 'para que se te quite la bobería, ya está bien yaaa'; posteriormente se escucha lo que parece una bofetada y a la madre de la niña decir 'para que te sigan oyendo, callateee'; por último, después de escucharse un nuevo golpe la madre dice 'Para que llores con ganas, cabrona'. Se trata de expresiones que, a nuestro juicio, no dejan lugar a duda de que se pronuncian, a modo de escarmiento, después de dar a la niña los golpes o bofetadas oídos en la grabación.

La prueba testifical de la directora del Colegio DIRECCION000 donde estuvo la niña un breve espacio de tiempo escolarizada (así consta en el informe obrante al folio 146 del procedimiento, ratificado en el plenario por Dª Aurelia), y lo declarado por la misma respecto a que no se detectara nada en la niña fuera de la normalidad, no desvirtúa la contundencia de las manifestaciones de las testigos antes referidas y de lo escuchado en la grabación mencionada. Por una parte, las bofetadas, empujones, tirones o algún otro golpe proferido a la menor no son malos tratos que necesariamente dejan huella física; por otra, respecto a la diligencia en la alimentación de la menor a que se refiere la recurrente, consta acreditado que además de que la comida más fuerte del día la hacía la niña en el colegio, es lo cierto que en el informe técnico de la situación socio-familiar de la menor Adriana, elaborado por la técnico de la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia, Servicio de Programas de Prevención y Protección de Menores del Gobierno de Canarias y no impugnado por las partes (folio 149 y ss), se hace constar la recepción en ese servicio público de un informe sanitario de la menor con los expresivos indicadores de 'parámetros de desnutrición, distensión abdominal importante, junto con atrofia muscular. Se sospecha alimentación inadecuada. Valores de anemia ferropénica.'. Por último, hemos de señalar que el que la testigo hermana de la recurrente afirmara que la misma y su pareja fumaban boliches de droga en lugar de hachís es indiferente a los efectos de la fiabilidad y credibilidad de su testimonio, porque lo relevante no es el tipo de droga que una y otro pudieran fumar sino el que la droga la fumaban los padres de la niña en la misma habitación que compartían con la menor y en la que ésta dormía, según declararon las testigos que con ellos estuvieron conviviendo.

La legítima pero subjetiva valoración de la prueba que efectúa la parte recurrente no desvirtúa en modo alguno la corrección, objetividad y razonabilidad de la valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso alega la parte recurrente el error en la apreciación de la prueba en cuanto a los hechos probados por el delito continuado de abusos sexuales a menores de 16 años. La parte apelante cuestiona en el motivo los hechos dados por probados y el que la recurrente fuera conocedora y consentidora de dichos abusos sexuales. Alega que ni su hermana y su sobrina que con ella convivieron sospecharon nada al respecto; que la acogente Palmira no sospechó nada y que fue a preguntas suyas que la menor le cuenta episodios sueltos, siendo su tutora quien los relata porque, además, según las psicólogas forenses, la menor no tiene capacidad de relatar; que no queda probado en el episodio según el cual la recurrente limpió con una fregona sangre de la niña, que la acusada supiera exactamente que lo ocurrido eran los hechos dados por probados y mucho menos que los consintiera; que la psicóloga Dª Ariadna declaró en la instrucción que los abusos no se los ha transmitido la niña directamente, que no le ha relatado episodios de carácter sexual; se hace referencia en el motivo a lo expuesto por las peritos psicólogas forenses respecto a la forma de comunicación que es propia de los niños a partir de los 3 años de edad, en forma de fragmentos aislados e inconexos de imágenes, comportamientos y emociones, pudiendo mezclar detalles de unos sucesos a otros. También la parte recurrente expone, de una parte, la inexistencia de audición de la exploración de la menor, y, de otra, haciendo suyas las alegaciones de la otra parte apelante, que en la instrucción no se ha practicado la exploración de la menor en ninguna de las formas previstas en la Ley; reitera que el pronunciamiento de credibilidad que corresponde en exclusiva al Tribunal y no puede ser sustituido por el de los peritos psicólogos o por el de dos testigos de referencia.

Comenzando por el último de los alegatos expuestos por la recurrente, el referido a la falta de una exploración de la menor en ninguna de las formas previstas en la Ley, hemos de remitirnos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo, punto 1 de esta resolución, a fin de evitar innecesarias repeticiones de las circunstancias habidas en el presente procedimiento y que determinaron que no se llevara a efecto aquella declaración judicial de la menor como prueba anticipada preconstituida, sin que, por ello, se violentara el derecho de defensa de los recurrentes ni su derecho a un proceso justo, tal y como allí se razona.

Igualmente hemos de remitirnos a lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo, punto 3 de esta sentencia, en lo que se refiere a la prueba de cargo de los abusos sexuales sufridos por la menor y a la adecuada valoración que el órgano de enjuiciamiento hace de aquella, al amparo de su inmediación y de su percepción directa y plena de toda la prueba testifical actuada, de lo dicho por los testigos, de su claridad y contundencia, de sus gestos y actitudes, así como de lo informado por las peritos psicólogas forenses respecto a la credibilidad otorgada a los episodios, fragmentos de imágenes, comportamientos o emociones transmitidos por la niña en sus entrevistas, todo lo cual, además, obtuvo una importante corroboración periférica con los testimonios de las dos sobrinas y la hermana del acusado Jose María. Hemos de reiterar también que la psicóloga clínica que trató a la niña, Dª Ariadna, una vez le fuera remitida la pequeña por los servicios asistenciales al menor de esta Comunidad Autónoma, declaró en el plenario que al final de las sesiones que tuvo con la menor fue cuando ésta contaba de su madre que le pegaba y le hacía daño y de su padre que sacaba la 'chola', en alusión al pene, la tocaba y salía liquido blanco. Y la testigo Dª Palmira relató en el plenario que la niña le decía que su madre estaba ahí, cuando ocurrían algunos de los abusos, y a preguntas del Letrado del otro recurrente manifestó igualmente que varias veces la niña le comentó que la madre estaba con ella en la cama, además de verbalizar ante la testigo el episodio en que tras la introducción de un dedo la niña sangra y la madre recoge esa sangre con una fregona, lo que para la Sala es manifiestamente inequívoco de la conciencia que de dichos abusos tenía la recurrente, siendo así que el de la sangre fue un episodio ocurrido al inicio del espacio temporal de los abusos. Como expresamente razona el Tribunal, y esta Sala ad quem asume totalmente, se trata de episodios, vivencias, situaciones de muy difícil invención para una menor de la corta edad de Adriana. Por ello, la valoración de la prueba de la participación de la recurrente, en comisión por omisión del delito contra la libertad e indemnidad sexual de la menor, es lógica y racional y, en consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- En el tercer motivo del recurso se alega infracción del ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación errónea del art. 74.1 del Código Penal, porque en caso de entender definitivamente probados los hechos así declarados en la sentencia, los mismos no constituyen una pluralidad de actos en lo que a la recurrente se refiere. Hemos de entender que la recurrente hace referencia a la indebida aplicación del art. 74.1 del Código Penal y la continuidad delictiva que el mismo regula en relación a los delitos de mal trato de obra y abusos sexuales en los que se aplica el referido precepto.

Como ha reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el motivo de recurso que se funda en la infracción de precepto legal exige partir del respeto a los hechos que han sido declarados probados en la instancia, de manera que los mismos resultan intangibles para el Tribunal revisor, dado que la discrepancia no surge respecto al relato fáctico sino en relación a la subsunción jurídica de los hechos probados. Y así, en el caso presente, la Sala de instancia declaró expresamente probados los siguientes hechos: ' PRIMERO: Que durante el periodo comprendido entre enero de 2016 y mayo de 2016, la menor Adriana, de 3 años de edad, nacida el día NUM000/2012 fue objeto de continuos y reiterados malos tratos tratos físicos y psicológicos por parte de su madre, la procesada Zaida, de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM001, nacida el día NUM002 de 1.972 y sin antecedentes penales conocidos, en el domicilio en el que convivían sito en la CALLE000 número NUM003, de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.

Así, la procesada, Zaida, con ánimo de menoscabar la integridad física y psicológica de la menor Adriana, ante el más mínimo contratiempo le hacía objeto de múltiples agresiones físicas y verbales, propinándole golpes en todas las partes del cuerpo con la mano, al tiempo que profería contra la misma toda clase de insultos y desprecios, con fuertes gritos y amenazas varias.

Sobre las 07:15 horas del día 26 de mayo de 2016 y durante un mínimo de 12 minutos, en la habitación del domicilio familiar antes referido, la procesada, Zaida, propinó varios golpes con la mano a la menor Adriana. A la vez que le gritaba, profiriendo toda clase de insultos contra la misma como: 'tonta? boba de mierda? eres un callo? cabrona? hija de puta', entre otros. Ademas de expresiones vejatorias como 'esta es boba? a llorar al parque? callate yaaaa tonta? estoy de ti hasta los cojones? eres una amargadura? gallina? siempre lo mismo, la mierda esta? jodida caprichosa y llorona? cantamañana'. Asi como amenazas del siguiente tenor: 'como no te calles te voy a calentar el culo? te reviento el alma? que te calles que te voy a dar una cachetada? quita para allá, que te doy una patada que te escacho la cabeza? como no te calles te parto el brazo? si te oigo, te tiro los dientes al suelo? callate, callate, callate porque no vas a ir a ningún sitio, todo el fin de semana te vas a quedar aquí, ni playa ni nadie? con esto te doy así en toda la boca'. Todo ello mientras la menor no paraba de llorar desconsolada'.

También la Audiencia ha declarado probados los siguientes hechos: ' SEGUNDO: Así mismo, en días no determinados del periodo comprendido entre enero de 2016 y mayo de 2016, estando en la vivienda familiar, el procesado Jose María, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales y de atentar contra la indemnidad sexual de la menor Adriana, en reiteradas ocasiones, sin poder precisarse cuantas, introdujo el dedo en el interior de la vagina de su hija, llegando ésta incluso a sangrar en una de las primeras ocasiones en que el acusado realizó tal tocamiento. Y, también le pedía a la menor que abriera la boca y le introducía el pene, llegando a eyacular semen sobre el cuerpo de la menor.

De estos hechos era plenamente consciente la también procesada Zaida, la cual -estando presente- facilicitaba y consentía en la realización de los mismos. En varias ocasiones la procesada estaba en la misma cama donde tenían lugar los tocamientos y actos sexuales de Jose María a la menor Adriana. Y, una de las veces estando en la cocina se desplazó a la habitación con una fregona para limpiar la sangre de la menor provocada por la introducción del dedo del acusado Jose María en la vagina de la menor. Además, Jose María y Zaida mantenían relaciones sexuales entre ellos en la cama de la habitación en presencia de la menor Adriana, estando la misma en su cuna mientras realizaban el acto sexual'.

Se describen en tales hechos probados acciones plurales de maltrato de obra que llevadas a cabo por la acusada en unidad de propósito, ofenden al mismo sujeto pasivo e infringen idéntico precepto penal, en este caso el tipo del artículo 153.2 del Código Penal, lo que determina la apreciación de la continuidad delictiva que regula el art. 74.1 de dicho Texto Legal. Idéntica consideración es trasladable a la calificación como continuado del delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal que hace la sentencia de instancia respecto a los hechos probados que se relatan en el párrafo segundo del Hecho Probado Segundo de la resolución recurrida, en el que la condena de la recurrente lo es en comisión por omisión de los reiterados abusos sexuales cometidos por su pareja sobre la hija menor de edad de ambos, y que en su posición de garante como madre de la niña, tenía la obligación de impedir en todo caso y no hizo nada para ello ( art. 11 del Código Penal), siendo su pasividad en el tiempo ante los reiterados abusos penalmente relevante y típica.

SEXTO.- En el cuarto motivo del recurso de alega infracción del ordenamiento jurídico en cuanto a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, en su aplicación como cualificada o subsidiariamente simple.

Recopilando lo acaecido en relación a la presente causa, pueden reseñarse los siguientes acontecimientos procesales: Las actuaciones correspondientes a las Diligencias Previas n.º 2631/2016, incoadas por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria, se iniciaron a finales del mes de Mayo de 2016, tras la denuncia interpuesta por Dª Genoveva relatando los supuestos malos tratos de que era objeto la menor Adriana. El atestado policial fue remitido al Juzgado de Instrucción n.º 5 de esta capital, que después de tomar declaración a los dos detenidos por los hechos, acordar medidas cautelares frente a los mismos y decretar su libertad provisional se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción Decano, que repartió las actuaciones al Juzgado de Instrucción n.º 3 al que por turno correspondía, dictando dicho órgano judicial Auto de 3 de junio de 2016 que acuerda la incoación de Diligencias Previas y la práctica de diligencias.

Instruyéndose las referidas diligencias previas, el día 19 de octubre de 2016, Dª Palmira comparece en la Policía e interpone denuncia por supuesto delito de abusos sexuales contra Jose María, padre de la menor Adriana y que ella tiene en acogimiento. Tras la práctica de diligencias policiales, el atestado se remite el día 16 de enero de 2017 al Juzgado de Instrucción n.º 7 de esta ciudad, en funciones de Guardia, que después de oir al detenido Sr. Jose María y decretar la libertad provisional del mismo, acuerda su inhibición en favor del Juzgado de Instrucción Tres de Las Palmas de Gran Canaria en Auto de 17 de enero de 2017. El Juzgado de Instrucción n.º 3 dicta Auto de 10 de febrero de 2017, acordando la incoación de diligencias previas (n.º 301/2017) y que se libre oficio al Instituto de Medicina Legal para informe de credibilidad y daño psicológico sobre los presuntos abusos sexuales sufridos por la menor. En providencia de fecha 16 de junio de 2017, el Juzgado acuerda unir a las actuaciones (DP 301/2017) unas diligencias ampliatorias remitidas por la UFAM del Cuerpo Nacional de Policía, y es en Auto de fecha 6 de julio de 2017 cuando el Juzgado de Instrucción acuerda la acumulación de las DP 301/2017 a las DP 2631/2016 que se siguen en el mismo Juzgado, habiéndose acordado la complejidad de la causa en las DP 301/2017 en Auto de fecha 4 de julio de 2017.

Concluida la instrucción de la totalidad de la causa, se dicta Auto de incoación de Sumario de fecha 16 de octubre de 2017, lo que se comunica a la Audiencia mediante oficio que tiene entrada en su Sección Primera el día 5 de diciembre de 2017; se declaró procesados a los investigados Jose María y Zaida, se practicó su declaración indagatoria y se declaró concluso el Sumario por Auto de 10 de enero de 2018, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial. Por Auto de 28 de septiembre de 2018, la Sección Primera de la Audiencia Provincial del Sumario acordaría la revocación del Sumario a solicitud del Ministerio Fiscal, y practicadas las diligencias interesadas por el Ministerio Público el Juzgado de Instrucción dictaría Auto de conclusión del Sumario de fecha 30 de octubre de 2018.

Cuando se remitieron inicialmente las actuaciones a la Audiencia, recibidas en la Sección Primera el día 23 de enero de 2018, tras el inicial Auto de conclusión del Sumario, el mismo día se dictó diligencia de ordenación acordando pasar la causa para instrucción del Ministerio Fiscal por término de cinco días. El Ministerio Fiscal presentó escrito de fecha 12 de junio de 2018, en contestación al traslado conferido, interesando la revocación del Auto de conclusión del Sumario para que se tomara declaración judicial a determinados testigos, habiéndose personado entre tanto en la Audiencia los procesados. En diligencia de ordenación de 13 de junio de 2018 se acordó dar traslado de la causa para instrucción a la representación de Zaida; por diligencia de ordenación de 28 de junio de 2018 se acordó idéntico trámite con la representación de Jose María, y por diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2018 se acordó el mismo trámite de instrucción respecto a un tercer procesado, Martin, respecto al que se declaró extinguida la responsabilidad criminal por fallecimiento, y que no contestaría al traslado conferido. Declarado precluido el trámite de este último procesado en diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2018 pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente, dictándose por la Audiencia el Auto de 28 de septiembre de 2018, antes referido, en el que se acordaba la revocación del Auto de conclusión del Sumario.

El día 13 de noviembre de 2018 tienen entrada en la Sección Primera las actuaciones del Sumario, practicadas las diligencias que había solicitado el Ministerio Fiscal, y dado trámite de instrucción al Ministerio Público en diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2018, el mismo contesta al traslado y se da por instruido e interesa la apertura de juicio oral en escrito presentado el día 13 de febrero de 2019. En diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2019 se acuerdo el mismo trámite con la representación de la procesada; el 25 de febrero de 2019 se da el traslado para instrucción a la representación del Sr. Jose María, y el 6 de marzo a la representación del tercer procesado. Tras la renuncia de la Letrada designada a este tercer procesado luego fallecido y el nombramiento de nuevo Letrado al mismo, al que se confirió traslado de las actuaciones para instrucción, el día 12 de junio de 2019 la Sala dictó Auto por el acuerda confirmar la conclusión del Sumario decretada por el Juzgado de instrucción, y proceder a la apertura del juicio oral dando traslado de las actuaciones para calificación provisional por las partes. Dado traslado al Ministerio Fiscal en diligencia de ordenación de 18 de junio de 2019, el mismo presenta su escrito de conclusiones provisionales en fecha 3 de julio de 2019. En dicho mes de julio se da traslado a los mismos efectos a las representaciones de Zaida y de Jose María, quienes presentan sus escritos de calificación provisional en dicho mes. A mediados del mes de septiembre de 2019 se da traslado a la representación del tercer procesado para calificación, presentando la misma su escrito de conclusiones provisionales con fecha 30 de septiembre. En diligencia de la misma fecha se tiene por evacuado el trámite de calificación por aquella representación y se acuerda pasar la causa al Magistrado Ponente para examen de las pruebas propuestas.

El 2 de julio de 2020 la representación de aquel tercer procesado luego no enjuiciado por haber fallecido, solicita la designación de nuevo Letrado al haber causado baja en el turno de oficio el anterior, teniéndose por designado al nuevo Letrado en diligencia de ordenación de 9 de julio de 2020. En Auto de fecha 7 de octubre de 2020 se dicta Auto declarando la pertinencia de las pruebas propuestas y al día siguiente se dicta diligencia de ordenación señalando las sesiones del juicio oral para los días 15, 16 y 17 de diciembre de 2020, acordando las citaciones y libramientos de despachos oportunos.

Llegado el día de inicio del juicio oral, la Sala tuvo que acordar la suspensión del mismo dada la incomparecencia de los acusados, citados en legal forma, acordándose su busca y captura mediante Auto de fecha 17 de diciembre de 2020. Librados los correspondientes oficios y mandamientos, los acusados fueron detenidos el día 23 de diciembre de 2020 y puestos a disposición de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que tras celebrar la audiencia prevista en el art. 505 de la LECriminal acordó la prisión provisional de los mismos en resolución de la misma fecha.

Como los Letrados designados a los dos acusados habían renunciado a la defensa de los mismos en fechas inmediatamente anteriores a la de la celebración del juicio oral señalado para mediados de diciembre, el día 28 de dicho mes se libró oficio al Colegio de Abogados para que comunicara el nombramiento de nuevos Letrados a los acusados, teniéndose por nombrados los mismos en diligencia de ordenación de 13 de enero de 2021. En la misma fecha también se procedió al señalamiento de las sesiones del juicio oral para los días 25 y 26 de mayo de 2021, lo que así se ha llevado a efecto.

Como nos recuerda la reciente STS n.º 370/2021, de 4 de mayo de 2021 (Rec. 10737/2020, 'La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

La Sala de instancia rechaza la aplicación de la atenuante porque las defensas de los acusados que la proponen no concretan los retrasos y paralizaciones en que basan su petición para justificar la minoración de la pena, además de señalar el Tribunal que siendo indudable que el tiempo transcurrido desde el inicio de la causa en octubre de 2016 (en referencia a la denuncia por el supuesto delito de abusos sexuales) hasta la celebración del juicio es de más de cuatro años, ha de tenerse en cuenta que la imputación por el delito de abusos sexuales no es objeto de investigación hasta mayo de 2017, como, hemos de añadir, así consta a partir de la providencia de 24 de mayo de 2017, en que se acuerda impulsar nuevamente la actuación solicitada a las psicólogas forenses del IML, siendo el día 15 de julio de 2017 cuando se recibe el informe de credibilidad de la menor acordado en relación a la denuncia de los supuestos abusos sexuales, y el día 27 de julio de 2017 cuando, según lo acordado en Auto de 4 de julio de 2017, se recibe declaración a los investigados (aunque se acogen a su derecho a no declarar) y se les imputa formalmente a los dos recurrentes un supuesto delito de abusos sexuales y violencia doméstica y de género, de maltrato habitual. Añade la Sala de instancia en el F. Jurídico Décimo de la sentencia que la duración del proceso no es solo imputable a la inacción del órgano judicial, sino también a la situación extraordinaria por causa de fuerza mayor derivada de la pandemia y estado de alarma decretado por razones sanitarias, y a la conducta de los propios encausados que sin alegar causa justa y estando debidamente citados dejaron de comparecer el día señalado para el inicio del juicio oral, a mediados de diciembre de 2020, por lo que el juicio hubo de ser suspendido y procederse al nuevo señalamiento para el mes de mayo de 2021.

Como resulta de los avatares procesales de la causa que se han expuesto arriba, no puede hablarse de unos tiempos de paralización del procedimiento que hayan determinado la dilación extraordinaria e indebida que justifica la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.6ª del Código Penal. La instrucción de la causa, seguida separadamente por delito de malos tratos, de una parte, y por delito de abusos sexuales por otra, no se unificó hasta el mes de julio de 2017, fecha en la que se acumularon las dos Diligencias Previas incoadas, previa declaración de complejidad de las referidas a la investigación por el delito de abusos sexuales y que, lógicamente, se hizo extensiva a las primeras incoadas una vez se acumularon las dos. La escasa demora de la instrucción de la causa vino originada en gran medida por esa complejidad y duplicidad de diligencias que hubieron de realizarse en una investigación inicialmente desdoblada y también por el retraso que ocasionaron en la misma los reconocimientos psicológico forenses de la menor que se acordaron, cuya práctica hubo de ser reiterada en varias ocasiones por el Juzgado de instrucción, y cuya demora sólo se puede achacar al excesivo trabajo que pesa sobre el Instituto de Medicina Legal de esta capital y su falta de medios personales suficientes, pero en ningún caso al Juzgado de Instrucción. También se ha de tomar en consideración que se revocó la inicial conclusión del Sumario decretada por el Instructor y, con devolución de la causa al Juzgado, se tuvieron que practicar las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal. Tampoco puede desconocerse la indudable influencia que en la resolución de la causa ha tenido la declaración del Estado de Alarma en el país por causa de la pandemia sufrida, y las inevitables disfunciones y retrasos que la misma ha supuesto para la Administración de Justicia, por lo que ha sido una causa de fuerza mayor la que también ha contribuido a la demora en la resolución de la causa. Por lo demás, esa demora no ha derivado en un grave perjuicio para los recurrentes, fuera de la normal inquietud y desasosiego que puede suponer el estar sometido a un proceso penal, por cuanto no se ha adoptado ninguna medida de privación de libertad contra los mismos a lo largo de toda la instrucción de la causa y esa medida de ingreso en prisión ha sido acordada el día 23 de diciembre de 2020, fecha en la que fueron detenidos e ingresados en prisión los acusados, tras decretarse su busca y captura por no comparecer al juicio oral señalado para el día 15 de diciembre de 2020, sin alegar justa causa y estando debidamente citados, circunstancia ésta de su incomparecencia que igualmente ha coadyuvado al retraso del enjuiciamiento al tener que suspenderse el juicio y señalarse nuevamente cinco meses más tarde, según disponibilidad y agenda del Tribunal de la Audiencia. Por ello, procede desestimar el motivo de recurso.

SÉPTIMO.- En el quinto y último motivo del recurso se alega infracción del ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación del art. 66 del Código Penal en la individualización de la pena.

Se expone por la recurrente que por el delito de malos tratos habituales y por el delito continuado de maltrato de obra se le ha impuesto la pena máxima por cada uno de esos delitos, fundamentándose en el triple abuso cometido contra la víctima (moral, físico y sexual), cuando ya ese triple abuso es constitutivo de los respectivos delitos por los que se condena a la recurrente, lo que por tanto no puede fundamentar esa imposición de la pena máxima cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Tribunal de instancia razona y motiva en el Fundamento Jurídico Décimo Primero de la sentencia la pena que impone por cada uno de los delitos indicados. La Sala individuliza la pena conforme a los siguientes razonamientos y circunstancias: 'Por el delito de delito de malos tratos habituales previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal, procede imponer a cada uno acusados la pena de 3 años de prisión, que dentro del marco legal aplicable de 6 meses a 3 años, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se considera proporcionada al muy enérgico juicio de reproche que, a nuestro entender, merece el desvalor de la conducta (activa y/o pasiva) de los acusados habida cuenta, de un lado, el contexto general de la pluralidad de bienes jurídicos protegidos atacados (integridad moral, integridad física e indemnidad sexual) por el triple abuso cometido contra la víctima (moral, físico y sexual )? y, de otro lado, la especial gravedad de los malos tratos, todo ello conforme a los criterios establecidos por el artículo 66-5 del CP, a la vista tanto de la entidad y potencial objetivamente predicable del maltrato como de la extrema vulnerabilidad y completa indefensión de la menor víctima, con tan solo 3 años de edad.

Por el delito continuado de mal trato de obra en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153-2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, procede imponer a cada uno acusados la pena de 1 años de prisión, que dentro del marco legal aplicable de 7 meses y 15 días a 15 meses, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal', con fundamento en idénticos argumentos expuestos en el párrafo anterior.

El artículo 66.6ª del Código Penal dispone que 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' (por un mero error se cita en la sentencia el art. 66.5). El precepto otorga al Tribunal la facultad de imponer la pena señalada al delito en toda su extensión, sin límite en la determinación de la cuantía legalmente establecida, debiendo el órgano judicial razonar porqué impone una pena en concreto. En nuestro caso, es eso lo que hace el Tribunal de instancia al individualizar la pena que impone a la recurrente por cada uno de los dos delitos de malos tratos, en uno de los cuales hay continuidad delictiva, imponiendo las penas en sus cuantías más elevadas porque la Audiencia toma en consideración la indudable gravedad de los hechos cometidos, el desvalor de la conducta de los acusados, que se proyecta sobre una pluralidad de bienes jurídicos atacados, y el enérgico juicio de reproche que merecen las acciones enjuiciadas, dada la entidad de los malos tratos y la extrema vulnerabilidad y completa indefensión de la víctima, de 3 años de edad cuando aquellos ocurrían, que, hemos de añadir, era objeto de los malos tratos por parte de sus progenitores, fuera por acción o por omisión, siendo los acusados las personas que debían cuidarla y protegerla. La determinación de la pena aparece debidamente motivada en la resolución recurrida y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- No se efectúa imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Jose María y de doña Zaida contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento sumario ordinario nº 108/2017, resolución que confirmamos íntegramente.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.