Sentencia Penal Nº 1264/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 305/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 305/09 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 438/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1264/09

En la Villa de Madrid, veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº 128/09 dictada con fecha diez de marzo de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 438/08 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Madrid; intervino como parte apelada la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Díaz Ureña, en nombre y representación procesal de don Leandro . La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha diez de marzo de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 438/08, del Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 19:30 horas del día 6 de enero de 2008, cuando Elvira y Milagrosa se encontraban en el interior del establecimiento de alimentación que regentaban sito en la calle Azucena número 9 de la localidad de Madrid, entró el acusado Raimundo , mayor de edad, nacido en Madrid con D.N.I. número NUM000 , con número ordinal de informática NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales y se dirigió a Elvira y el dijo; "china dame dinero", momento en que la perjudicad le empuja, siendo agredida por el acusado propinándole un golpe en la mano, acudiendo Milagrosa en su ayuda, siendo agredido por el acusado, quien sale corriendo del local.

A los dos o tres minutos regresó el acusado acompañado de Leandro , nacional de Marruecos en situación regular en territorio español, con D.N.I. número NUM002 , con número de ordinal de informática NUM003 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad a estas hechos en sentencia firme de 20-9-2006 por un delito de robo con intimidación a la pena de tres años y seis meses y un día de prisión. Portando cada uno de ellos un cuchillo y una pala de obra, respectivamente, amenazando y requiriendo pelea.

Como consecuencia de la agresión Elvira sufrió lesiones consistentes en heridas inciso-contusas en labio superior y ceja izquierda precisando de una primera asistencia facultativa, necesitando un día de curación y ninguno de impedimento y Milagrosa sufrió lesiones consistentes en heridas inciso-contusas en frente, pabellón nasal y pómulo, precisando de una primera asistencia facultativa, necesitando un día de curación y ninguno de impedimento.

Los perjudicados han renunciado a cuantas acciones pudieran corresponderles por estos hechos."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo absolver y absuelvo al acusado Raimundo del delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242.1º del Código Penal dl que venía siendo acusado y debo condenar y condeno al acusado Raimundo como autor responsable de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena por cada una de dichas faltas, de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 180 euros de multa, por cada una de dichas dos faltas de lesiones y como autor responsable de una falta de amenazas del artículo 620.1º del Código Penal , a la pena de veinte días de multa con cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 120 euros de multa. Y abono de una cuarta parte de las costas causadas.

Y debo absolver y absuelvo al acusado Leandro del delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242.1º del Código penal y de las dos falas de lesiones del artículo 617.1 del Código penal de los que venía siendo acusado y debo condenar y condeno a Leandro como autor responsable de una falta de amenazas del artículo 620.1º del Código Penal , a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 120 euros de multa. Y abono de una cuarta parte de las costas causadas.

En todos los casos el impago de las respectivas multas, dará lugar a la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 17 de Madrid el Ministerio Fiscal que fundamenta en la incongruencia existente en la motivación de la sentencia y en la falta de lógica de la fundamentación jurídica de la misma en lo que se refiere al fallo absolutorio por el delito de robo, por lo que se interesa la estimación del recurso y que se proceda a revocar la dictada por el Juzgado de lo Penal y se dicte una en la que se condene a los acusados a cuyos efectos deberá el Tribunal proceder al visionado de la Vista Oral para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal practicada en el Juicio.

El Ministerio Fiscal tanto en el escrito de calificación provisional como después al elevar a definitiva la calificación, tipificó los hechos por los que acusó a Leandro y Raimundo como un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, dos faltas de lesiones y una falta de amenazas.

La sentencia recurrida ha absuelto a ambos acusados del delito de robo con intimidación y a Leandro de las dos faltas de lesiones, habiendo condenado a ambos como autores responsables de la falta de amenazas y a Raimundo como autor responsable de las dos faltas de lesiones.

Argumenta el Ministerio Fiscal que la narración de hechos probados reconoce que: "el acusado Raimundo se dirigió a Elvira y le dijo: china dame dinero, momento en que la perjudicada le empuja, siendo agredida por el acusado propinándole un golpe en la mano, acudiendo Milagrosa en su ayuda, siendo agredido por el acusado, quien sale corriendo del local. A los dos o tres minutos regresó el acusado acompañado de Leandro , portando cada uno de ellos un cuchillo y una pala de obra respectivamente amenazando y, requiriendo pelea." Y que la misma difícilmente se concilia con la afirmación de absolución del delito de robo que se lleva a cabo en el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en relación al recurso de casación se ha venido pronunciando a cerca de las limitaciones de las facultades de la segunda instancia cuando se trata de la revisión de la prueba de carácter personal, es decir prueba testifical y pericial. Señala el Tribunal Supremo que no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de estas pruebas cuando han sido practicadas en la primera instancia, al exigirse por su índole la inmediación y la contradicción. (SSTS 1.628/1.992, de 8 de Julio y 1.077/2.000, de 24 de Octubre , entre otras).

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ratificado el criterio que venía manteniendo el Tribunal Supremo respecto de los principios de inmediación y contradicción para el recurso de apelación , por lo que siguiendo la doctrina del primero y la jurisprudencia del segundo estaría impedido a un Tribunal que revisa el enjuiciamiento en vía de recurso y que por lo tanto no ha podido contemplar de forma directa la práctica de las pruebas personales, modificar la valoración de dichas pruebas efectuadas por el órgano a quo, que es el que ha dispuesto de inmediación.

Esta doctrina del Tribunal Constitucional se ha explicitado con claridad en el último párrafo del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia 167/2.002, de 18 de Septiembre del Pleno del Alto Tribunal. La sentencia se limita exclusivamente a los supuestos de recursos frente a sentencias absolutorias y en definitiva viene a reafirmar que no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las pruebas practicadas, cuando es exigible la inmediación y contradicción. En el mismo sentido se han dictado sentencias posteriores y entre ellas 272/05, de 24.10; 208/05, de 18.7; 203/05, de 18.7; 202/05, de 18.7; 199/05, de 18.7; 186/05, de 4.7; 178/05 de 4.7; y 170/05, de 20.6 .

Sin embargo tan elaborada doctrina parecía que iba a quedar modificada permitiendo una nueva interpretación con ocasión de poder contar con la grabación en soporte audiovisual, video, CD o DVD, del juicio oral que se celebraba en la primera instancia.

La existencia de la grabación de juicio oral permitiría al Tribunal ad quem, a través del visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permite al Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo cómo lo dijeron.

Y si bien es cierto que no puede equipararse la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas al no concurrir la percepción directa por parte del Tribunal de tales declaraciones, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar para la adecuada resolución del recurso, no había duda de que la grabación permitía que el Tribunal de Apelación se colocase en la situación del Juzgado Penal de instancia, lo que autorizaba a que se pudiesen estimar cumplidas las exigencias constitucionales del principio de inmediación.

Por ello la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios, en fecha 26 de Mayo de 2.006 adoptó entre sus acuerdos la posibilidad de revisar la pertinencia de la solución absolutoria de una sentencia de primera instancia basada en prueba personal si se contaba con grabación audiovisual del acto del juicio oral en la medida en que el Tribunal revisor se encontraba en las mismas condiciones de enjuiciamiento que el de primera instancia, lo que se comparte plenamente por esta Sala.

Sin embargo la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/2009, de 18 de Mayo ha abordado constitucionalmente las posibilidades de la valoración de la prueba personal a través del resultado de la grabación de la Vista Oral y concluye que: "Si bien la Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos.

Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedo privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal-desde el prisma de la credibilidad de los declarantes-al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ente al Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de Apelación dicho límite, vulnero el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española."

En esta instancia se ha procedido a la visualización de la grabación del Juicio, lo que ha permitido la valoración del alcance de las manifestaciones de los testigos que no habrían dado lugar a otra distinta aunque hubiesen declarado directa y personalmente ante este Tribunal.

TERCERO.- Se confirma por lo tanto plenamente la valoración que la Juez a quo ha realizado de la prueba practicada en el Juicio y se comparte la argumentación que se recoge en la misma para la subsunción de los hechos en las faltas de lesiones y amenazas en las que se ha sustentado la condena, así como en la participación que se atribuye a cada uno de los acusados en las faltas.

En definitiva como recoge la sentencia los hechos se produjeron en dos secuencias relacionadas pero diferenciadas. La primera como consecuencia de que el acusado Raimundo entrase en el local de los perjudicados. Y la segunda cuando minutos después del primer incidente volvieron ambos acusados al local.

En la primera, efectivamente lo que sucedió es que Raimundo dirigiéndose a Elvira le dijo "china dame dinero" con el resultado de que ésta como ella misma declaró le dio un empujón pretendiendo que saliese de la tienda, lo que provocó la reacción de aquel que golpeó a la señora acudiendo inmediatamente después su esposo, Milagrosa , a quien aquel también golpeó.

El artículo 242 del Código Penal tipifica el robo con violencia o intimidación. La jurisprudencia ha venido declarando que la violencia o intimidación sobrevenida trasmuta en delito de robo la infracción precedente. Pero en el presente caso lo que se trata de determinar es si efectivamente se produjo una violencia o intimidación que hiciese posible la calificación de los hechos como robo con intimidación en grado de tentativa por el que fue formulada la acusación.

La expresión que fue utilizada por uno de los acusados fue: "China dame dinero" y luego como reacción a la actitud que aquella mostró se produjo la agresión.

Pues bien es cierto, como argumenta la sentencia recurrida, que ha quedado acreditado por las declaraciones del acusado y de los perjudicados en la vista oral que aquellos se conocían y que el acusado no causaba temor a los perjudicados, y así tampoco causo temor la expresión que fue utilizada por Raimundo y a ello respondió la actitud que la perjudicada desplegó de empujar al acusado con la pretensión de que abandonase el local.

A partir de ese momento la reacción violenta del acusado y así la agresión a cada uno de los perjudicados fue consecuencia del enfrentamiento que se produjo entre ellos, pero ya desvinculado de atentado alguno a la propiedad.

En la segunda parte del episodio o segunda secuencia de los hechos, resulto que el mencionado acusado y el otro que no compareció a la vista oral, Leandro , volvieron a la tienda, armados, pero manifestado ganas de pelea como la perjudicada declaró, lo que se vio avalado por las manifestaciones del perjudicado que en ningún momento y de forma concluyente declaró que la disposición de los acusados fuese la de apoderarse de objeto alguno, ya que al igual que su esposa declaró que cuando entraron después no volvieron a exigir dinero.

De ahí que sea correcto entender que la expresión "china dame dinero" que fue utilizada por uno de los acusados, tal y como se produjo, careciese de efecto intimidatorio, lo que permite que los hechos carezcan de encaje en el tipo penal del robo con intimidación. Tampoco en el robo con violencia en cuanto que la agresión sufrida por los perjudicados aparece desvinculada de la intención de apoderamiento que en algún momento pudo existir en el acusado que en el primer momento entro en el local.

De ahí que los hechos tal y como aparecen narrados en los hechos probados de la sentencia no sean constitutivos de un delito de robo con intimidación o violencia en las personas y si cuenten con encaje en las faltas de lesiones como consecuencia de la agresión, en las que solo intervino Raimundo .

Procede en consecuencia la desestimación del recurso y el mantenimiento de la resolución recurrida.

CUARTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº 128/09 dictada, con fecha diez de marzo de dos mil nueve , en procedimiento abreviado número 438/08, del Juzgado de lo Penal número 17 de los de Madrid, debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.