Sentencia Penal Nº 127/2003, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 60/2003 de 19 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección 3

Rollo: 60 /2003

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 60 /2003

SENTENCIA Nº 127/03

D. MANUEL AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a diecinueve de Junio de dos mil tres.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, con el nº 322/02, (Rollo de Apelación nº 60/03), sobre delito de alzamiento de bienes, contra Carlos Francisco , Margarita y Diego , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y acusación particular BATIMAN, ALMACEN DE PRODUCTOS ESPECIALES PARA LA CONSTRUCCION S.L. y MADERAS GALLART-CABO S.L., siendo parte apelante Carlos Francisco y Diego , representados respectivamente por los Procuradores María Angeles Cueto Martínez y Concepción González Escobar, bajo la dirección de los Letrados Alberto Alonso Cuervo y Autimio Martínez Suárez, siendo parte apelada Margarita , BATIMAN, ALMACEN DE PRODUCTOS ESPECIALES PARA LA CONSTRUCCION S.L. y MADERAS GALLART-CABO S.L., representados respectivamente por los Procuradores María Angeles Cueto Martínez, Fernando López Castro y Angel García-Cosío Alvarez, bajo la dirección de los Letrados Alberto Alonso Cuervo, Pablo Ordóñez Camoira y Gonzalo Botas González, el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, dictó sentencia en las referidas Diligencias de fecha 20-2-03, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que absolviendo a Margarita del delito de alzamiento de bienes de que venía siendo acusada en este procedimiento, debo condenar y condeno a Carlos Francisco y Diego , como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince meses con cuota diaria de 6 Euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, declarando la nulidad del contrato de dación en pago otorgado por aquéllos ante el Notario Oscar López del Riego en escritura pública en fecha 1-3-2001, con la consiguiente cancelación de las inscripciones registrales a que hubiere dado lugar, y con imposición a cada uno de dichos condenados de un tercio de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares, siendo el tercio restante de oficio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron por la representación de Carlos Francisco y de Diego sendos recursos de apelación, de los que se dieron traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal, que los impugnaron, y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró como Rollo de Apelación nº 60/03, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria por un delito de alzamiento de bienes, se alza la representación de ambos condenados interponiendo sendos recursos de apelación interesando la revocación de la sentencia y que se decrete su libre absolución.

El formulado por la representación de Carlos Francisco invoca: A.- Vulneración del principio acusatorio, B.- Indebida aplicación del artículo 257-1-2º del Código Penal e inaplicabilidad del artículo 257-1-1º del Código Penal.

Por su parte el interpuesto por la representación de Diego se fundamente en los siguientes argumentos: A.- Vulneración del principio acusatorio, B.- Infracción del artículo 257-1-2º del Código Penal por interpretación errónea de dicho precepto.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones que se plantean en dichos recursos de apelación se refiere a la infracción del principio acusatorio que rige en derecho penal y en su consecuencia se postula por este motivo la revocación de la sentencia.

Significa el principio acusatorio, que no se puede penar por un delito más grave o distinto de aquel que ha sido objeto de acusación ni apreciarse agravantes o subtipos agravados que no hayan sido invocados por las acusaciones.

La Sala considera que el argumento que se construye para llegar a la conclusión de la infracción del principio acusatorio es meramente formal y artificioso pero no real y por tanto debe ser desestimado. En primer lugar el punto de partida del recurrente arranca de premisa errónea y de ahí discurre por cauce equivocado aprovechando la dicción numérica y ordinal compleja que se contiene en el Art.257 del C. Penal.

La premisa errónea se hace depender de la afirmación de que ninguna de las partes calificó los hechos conforme al Art.257-1-2º, lo cual no es cierto, pues concretamente la representación de la acusación particular de la entidad Maderas Gallart Cabo S.L., (basta ver el propio escrito de calificación), escribió y así puede leerse en el mismo obrante al folio 273 vuelto de los autos, que los hechos eran constitutivos de un delito del Art.257-1, cuyo epígrafe, al contener dos ordinales, comprende lógicamente a ambos.

Es artificial, por cuanto se aferra a un simple error u omisión de sintáxis o numérico para afirmar que las partes no calificaron por este precepto y/o por este número u ordinal concreto, lo cual además de no ser cierto como se ha dicho, se desvanece totalmente pues basta para ello la lectura de los hechos objeto de las calificaciones. Se trata de unos hechos concretos de los que el Juzgador no se apartó ni un ápice, que eran conocidos sobradamente por la defensa de quien ahora invoca infracción del principio constitucional y nada alegó en su momento, y se trata en definitiva del mismo delito, del mismo artículo y de la misma pena.

Finalmente, las recurrentes aún en la hipótesis de aceptar su planteamiento fáctico, olvidan que entre el delito del Art.257-1-1º y el del Art.257-1-2º (que en realidad integran con variaciones, el mismo tipo penal) existe una patente y acusada homogeneidad tanto fáctica como jurídica por cuanto se trata de tipos penales muy parecidos en los elementos que integran la acción. Se trata del mismo bien jurídico protegido, todos los elementos del tipo están incluidos en la acción y existe identidad plena entre los hechos objeto de la acusación y los que la sentencia estima probados por lo que en este caso, según la jurisprudencia constitucional, aun cuando se considerara que se ha condenado por delito distinto de aquel por el que se formuló acusación (lo que no es el caso), la condena, -todavía en esta hipótesis-, sería legítima y ajustada a la norma (S.TC. 104/1.986 de 15 de Julio).

En la misma línea se reconoce de modo expreso por la sentencia del T.S. de fecha 20 de julio de 2.000 que a su vez se remite a la doctrina sentada por la sentencia de 15 de septiembre de 1.992 y otras en relación a la consideración de que no se quiebra el principio acusatorio porque se haya condenado al procesado por un delito específico en lugar de por el genérico ya que se trata de delitos evidentemente homogéneos, no se alteraron los elementos fácticos y los recurrentes sabían perfectamente de lo que se les acusaba y sus derechos de defensa no resultaron por tanto conculcados.

En la primera de las sentencias citadas se contempla un supuesto de una acusación por estafa inmobiliaria, habiéndose no obstante condenado por estafa genérica. En el caso enjuiciado, forzando la interpretación a favor del planteamiento de la tesis de los recurrentes sucedió al revés: se pasó de la figura genérica y tradicional del alzamiento, a la modalidad comisiva ampliada y específica del 257-1-2º que castiga a quien obstaculiza la satisfacción de los créditos. La Sala estima que al acotarse todavía más la calificación delictiva sin alteración alguna de los elementos fácticos, la homogeneidad delictiva se mantiene y por ende en estas circunstancias, hablar de infracción del principio acusatorio carece de todo rigor y al ser improcedente, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de los recursos se reduce ahora a valorar si ha existido infracción en la calificación jurídica de los hechos por parte del Juzgador, ya que se alega que según la jurisprudencia, las conductas enjuiciadas se limitaron a efectuar una cesión de un bien inmueble en pago a uno de los acreedores, lo que constituye una conducta penalmente atípica según la jurisprudencia y que únicamente compete resolver al derecho privado en lo que se refiere a determinar los órdenes de preferencia entre los acreedores para la satisfacción de sus créditos y/o la nulidad del pago efectuado por preterición de acreedores (SS 17-04 y 22-10-1.990).

En el presente caso se pretende demostrar por los recurrentes que el coacusado Carlos Francisco , optó por cancelar la deuda que tenía con Instalaciones Eléctricas Rogelio y Diego con preferencia a la que tenía frente a otros acreedores como los querellantes.

En un caso similar la sentencia del T.S. de fecha 23-7-2.001 señaló:

..."Es preciso deslindar en cada caso los ámbitos del ámbito civil y penal o dicho de otro modo, separar el negocio civil impugnable del delito de alzamiento de bienes.

Se estará ante una conducta de favorecimiento de acreedores, situada extramuros del Código Penal cuando el futuro insolvente solventa sus deudas con alguno de los acreedores, perjudicando al resto siempre que aquél no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto en el pago, por el contrario, cuando exista es constreñimiento jurídico debe estimarse que no existe causa de justificación que ampare tal anticipación de pago, y que en consecuencia en la medida que con el pago efectuado se ha constituido en una situación de insolvencia, es decir, sin bienes, ante el resto de los acreedores, singularmente ante aquel acreedor que ostentaba un crédito ya realizable, ha de estimarse tal acción como incursa en el nuevo supuesto contemplado en el art.257-1º párrafo segundo que sólo exige que el crédito pretendido sea ejecutivo, habiénsoe ya iniciado la ejecución o siendo previsible su iniciación, debiéndose deducirse el elemento subjetivo tendencial consistente en la inteción de causar perjuicio a los acreedores, como objetivo intentado, sin que se exija su efectividad, de la propia prueba indiciaria que exista al respecto en el supuesto contemplado, ya que, la acreditación de este elemento interno, como juicio de intenciones que anima la acción del culpable, se acreditará más bien por prueba indirecta o indiciaria, que por prueba directa -STS de 20 de enero de 1997 (RJ 1997/191)-.

En definitiva el nuevo tipo que se comenta viene a sancionar todas aquellas maniobras del deudor que tienden a entorpecer, obstaculizar o impedir la satisfacción de un crédito para el que ya se esté en fase de ejecución o de previsible ejecución, en perjuicio del titular de dicho crédito..."

En el mismo sentido la sentencia de fecha 8-3-2.000 indica que:

..."Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala núm. 1536/2001 de 23 de julio (RJ 2001/9008), el artículo 257 del Código Penal (RCL 1995/3170 y RCL 1996/19777, no sólo es el sucesor del Art.519 del Código Penal de 1973 (RCL 1973/2255 y NDL 5670), sino que ha ampliado el ámbito de protección del bien jurídico, pues junto con la típica figura del alzamiento entendido como la desaparación física del deudor con sus bienes, incluye una nueva modalidad -Art.257-2º- consistente en la relacización de "... cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación..."

En definitiva, se han adelantado las barreras de protección jurídica en esta materia de protección a los derechos de crédito.....habrá de distinguirse, como se decía en la sentencia recurrida, los ilicitudes que por integrar los elementos del tipo penal del art.257-2º, deben quedar dentro del Código Penal como constitutivos de alzamiento de aquellas otras que aun constituyendo una conducta de favorecimiento de acreedores debe quedar extramuros del Código Penal, siendo el elemento diferenciador que determinará la ilicitud penal, la existencia con constreñimiento jurídico de pago que el actor trata de eludir, dificultar o dilatar mediante el acto de disposición de sus bienes, sin que por otra parte se exija la nota de la ejecutividad del crédito, porque el tipo que se comenta ni siquiera exige su iniciación, bastando que sea "de privisible iniciación", lo que está en total sintonía con la máxima de experiencia, de ser frecuente que los defraudadores ante la inminencia del vencimiento de un crédito futuro, se anticipen en sus maquinaciones defraudatorias frustrando las legítimas exprectativas del acreedor -en este sentido STS de 27 de noviembre de 2001 (RJ 2002/72)-..."

En el presente caso se constata que la doctrina jurisprudencial expuesta fue aplicada por el Juzgador de Instancia con toda corrección, pues partiendo del presupuesto documentalmente acreditado de que el coacusado Carlos Francisco era Administrador además de accionista en unión de su esposa de la entidad mercantil Priorio S.L., que había cesado en sus actividades de tráfico y desaparecido del domicilio social, siendo demandada en varios juicios ejecutivos por impago de letras de cambio, y que se habían interpuesto además por un acreedor concretamente por Batima S.L. un juicio ordinario en solicitud de la declaración de la responsabilidad personal del administrador citado a resultas de su gestión en la sociedad con sentencia dictada en fecha 12-6-2001, se descubre en fase de ejecución de la misma, que dicho deudor, tras la insolvencia de Priorio y tras la declaración de su responsabilidad personal de lo que era perfectamente consciente pues no en vano conocía la situación de su empresa y su propia situación económica y patrimonial, así como las reclamaciones judiciales pendientes, urdió con la colaboración de su también acreedor y coacusado Diego en su calidad de legal representante de la Entidad Instalaciones Eléctricas, ceder a esta última sociedad, el único bien inmueble que poseía en este caso la vivienda o domicilio familar sito en la CALLE000 número NUM000 , pactando no obstante que el deudor, continuaría disfrutando del uso de la misma en virtud de un arrendamiento, todo ello en perjuicio de sus acreedores legítimos, quienes habían iniciado las acciones judiciales oportunas para hacerse pago de sus créditos con el patrimonio personal del Gestor de Priorio S.L. y cuyos legítimos derechos se vieron burlados por la cesión del bien cuya nulidad ante la vía civil tiene instada la representación de Maderas Gallart.

Ambos intervinientes el otorgamiento de la escritura de cesión en pago eran plenamente conscientes de la existencia de otras deudas y así mismo de que no existían otros bienes para efectuar el pago a los restantes acreedores, Carlos Francisco conocía este hecho porque nadie mejor que el deudor sabe cual es su situación patrimonial, y así se lo hizo saber a su principal acreedor con el que venía manteniendo prolongadas relaciones comerciales. Diego aceptó en nombre de su empresa la cesión en pago de persona distinta a la sociedad deudora Priorio a sabiendas de que era la única forma de cobrar aunque fuera en condiciones ilíquidas y desventajosas puesto que el bien no era realizable y tenía los gastos de una hipoteca, comunidad y arrendatarios.

Como se afirma por el Juzgador, el bien sustraído por el deudor al proceso de ejecución de los acreedores era para hacer pago de una deuda que todavía no había sido judicialmente declarada como propia, sino que era de un tercero (Sociedad Priorio) y efectivamente quien resultó beneficiario de esta adjudicación todavía no ostentaba título judicial para exigirla, que sí era poseído no obstante por Batiman y estaba a punto de obtener Maderas Gallart.

El Tribunal estima que efectivamente se produjo un acto patrimonial de disposición efecutado por el deudor en connivencia con uno de sus acreedores, para burlar los legítimos derechos de los restantes acreedores que habían acudido a los juicios ejecutivos para obtener la satisfacción de sus créditos, en cuyos procesos no puede negarse que había sido constreñida la sociedad y el propio administrador judicialmente para el abono de las deudas, no obstante lo anterior emprende la acción de burlar aquellos derechos haciendo pago a un acreedor que él mismo elige, y en las condiciones que considera ventajosas, incidiendo plenamente en la conducta típica que el Art.257-1-2º sanciona, por lo que a tenor de lo expuesto deben desestimarse los recursos y confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art.123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos 239, 240, 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que, DESESTIMANDO, como desestimamos, los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la representación de Carlos Francisco y Diego contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, en autos de Juicio Oral nº 322/02, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además, se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.