Sentencia Penal Nº 127/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 4/2004 de 11 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2004 0305950

ROLLO: 0000004 /2004

0000082 /2002

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Inocencio , Manuel , Romeo , María Luisa , Ariadna

Procurador/a: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ ,

ANTONIO SASTRE QUIROS , MARIA ALONSO ALVAREZ , LAURA FERNANDEZ-MIJARES

SANCHEZ

Abogado/a: ANA GARCIA BOTO, RODOLFO MARTINEZ ALVAREZ , JOSE CARLOS BOTAS

GARCIA , Mª ISABEL PRIETO TORICES , ANA VILABELLA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 127/04

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO , a Once de Junio de 2004

Vistos en juicio oral y publico por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias las precedentes diligencias de procedimiento abreviado nº 82/02 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mieres que dio lugar al rollo de sala nº 4/04 sobre delito contra la salud pública contra: Inocencio alias Pelos nacido en Ponferrada (León) el día 24 de marzo de 1964, hijo de José Antonio y Alicia con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 DIRECCION001 de Pola de Lena y C/ DIRECCION002 nº NUM001 de la misma población, D.N.I. nº NUM002 , en libertad provisional por esta causa y con antecedentes penales computables, representado por la Procuradora Sra. Fernández Mijares y defendida por la Letrada Ana García Boto; Ariadna nacida en Mieres el día 5 de Noviembre de 1963 hija de Delfín y Carmen, con domicilio en la C/ DIRECCION002 nº NUM001 de Pola de Lena ,D.N.I. nº NUM003 , en libertad provisional por esta causa con antecedentes penales computables, representada por la Procuradora Sra. Fernández Mijares y defendida por la letrada Ana Villabella; Romeo alias Chato , nacido en Mieres el día 2 de Agosto de 1971, hijo de José y Micaela, domiciliado en Casas DIRECCION003 -Casas DIRECCION004 nº NUM004 de Mieres, con D.N.I.nº NUM005 , en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 16 de Febrero de 2002 hasta el día 19 de agosto de 2002, con antecedentes penales computables representado por el Procurador Sr. Sastre Quirós y defendido por Juan Carlos Botas García; María Luisa nacida en Ávila el día 25 de Diciembre de 1965, hija de Marcelino y Perpetua, con domicilio en DIRECCION003 -Casas DIRECCION004 nº NUM004 de Mieres, con D.N.I. nº NUM006 , en libertad provisional por esta causa sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Sra. Alonso Álvarez y defendida por la Letrada Ana Isabel Prieto Torices; Paulino alias Botines , nacido en Mieres el día 24 de Octubre de 1967 ,hijo de Félix y de Pilar, domiciliado en el BARRIO000 nº NUM007 de Peñule-Figaredo, Mieres, D.N.I. nº NUM008 , en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Villagra y defendido por el letrado Rodolfo Martínez Álvarez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ que expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO: HECHOS PROBADOS -Resulta probado y así se declara expresamente que:

Durante el mes de enero y primeros días de febrero de 2002 los acusados participaron en los siguientes hechos:

El primero de los acusados, Inocencio , en las citadas fechas se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, principalmente cocaína y heroína, realizando los contactos con los compradores de dichas sustancias a través del teléfono NUM014 , concertando citas y concretando la cantidad de droga que quería cada comprador, quedando en lugares previamente conocidos por el acusado y los compradores y en ocasiones en la carretera vieja de Ujo a Pola de Lena. Así mismo en ocasiones realizaba la venta de botes de metadona.

En esta época el acusado convivía con su compañera sentimental y también acusada, Ariadna , en la C/ DIRECCION002 , número NUM001 , NUM009 de Pola de Lena, teniendo ella pleno conocimiento de la actividad de Inocencio y ayudándole en la misma, operando en ocasiones de transmisora de la droga, en concreto de los botes de metadona que vendía a 1.000 ó 2.000 pesetas cada uno, dependiendo de quien fuera el comprador.

En ocasiones y ante la situación de desabastecimiento de sustancias estupefacientes por parte de este acusado remitía a sus compradores al también acusado Manuel , facilitando el teléfono de éste a los consumidores, el NUM010 , realizando en estos casos este acusado la venta de las sustancias estupefacientes a la que igualmente se dedicaba.

Así mismo y a idéntico nivel que Inocencio y Manuel , se dedicaba la venta de las sustancias estupefacientes, principalmente cocaína y heroína, el acusado Romeo , alias Chato , quién igualmente concertaba las citas con los compradores de dichas sustancias a través de su teléfono móvil, el NUM011 , concretando la cantidad y clase de droga que quería cada consumidor, así como el precio, y quedando con ellos en distintos lugares.

En dicha época la también acusada María Luisa convivía con el anterior acusado y con pleno conocimiento de sus actividades ilícitas se dedicaba igualmente a ellas, realizando también ventas tanto de cocaína como de heroína a través del teléfono móvil antes indicado, concertando el precio, clase de droga y la cantidad y después quedando con los compradores.

Los acusados Inocencio , Romeo y María Luisa , se aprovisionaban de la sustancia estupefaciente, en ocasiones en la localidad de Madrid, y en concreto viajaron hasta dicha ciudad con esa finalidad el 31 de enero de 2002.

Así mismo el día 10 de febrero de 2002 los acusados Romeo y María Luisa , volvieron a viajar a Madrid para adquirir sustancia estupefacientes, comprándola en la barriada de dicha localidad de "Las barranquillas", volviendo para Asturias ese mismo día siendo detenidos cuando llegaban a la localidad de Mieres, portando el acusado Romeo fuertes en el interior de su cuerpo, en concreto en el trayecto final del tubo digestivo, dos envoltorios de una mezcla de cafeína y paracetamol con un peso neto total de ll5'60 gramos, así como otro envoltorio con un peso neto de 1'52 gramos consistente en una mezcla de MDMA y cocaína, teniendo la MDMA una riqueza en anfetamina base de 11'60% y la cocaína una riqueza en cocaína base de 15'50%, sustancia que ambos acusados tenían en su poder con la finalidad de destinarlos al tráfico ilícito.

A continuación se practicó una entrada y registro, autorizada judicialmente, en el domicilio de Romeo y María Luisa , sito en Casas DIRECCION004 número NUM004 de Mieres, hallándose: 35 pastillas de alprazolam ("Trankimazin 2 mgr"), una bolsa con recortes circulares utilizada para elaborar "papelinas" de droga, trozos de hachís con un peso neto total de 23'41 gramos, un dinamómetro y una caja de SUERORAL (con 2 sobres enteros y l empezado) destinado a mezclarlo con la droga para elaborar las "papelinas".

Así mismo se practicó entrada y registro, autorizada judicialmente, en el domicilio en Inocencio , sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 DIRECCION001 de Pola de Lena, hallándose en el mismo 15 frascos de metadona destinada a la venta ilícita. Y en el momento de su detención a Inocencio se le ocuparon 0'25 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base de 80'50%, sustancia que igualmente tenía en su poder para destinarla a la venta ilícita.

Igualmente se practicó entrada y registro, autorizada judicialmente, en el domicilio de Ariadna , sito en la C/ DIRECCION002 , NUM001 - NUM009 de Pola de Lena, encontrándose en el mismo una bolsa con polvo blanco, 6 frascos de metadona, cocaína quemada en papel de aluminio y un trozo de papel de plata con restos de cocaína.

También se practicó entrada y registro, autorizada judicialmente, en el domicilio de los padres de Romeo , sito en DIRECCION005 NUM012 - NUM013 , hallándose en el dormitorio de éste, un tuvo para fumar droga y recortes de plástico destinados a elaborar "papelinas" de droga.

Igualmente, se practicó entrada y registro, autorizada judicialmente, en el domicilio de Manuel sito en C/ BARRIO000 , NUM007 , Feñule, Figaredo, hallándose en el mismo un bote de trankimazin 2 mgr. Con 12 comprimidos, 30'65 gramos de hachís con una riqueza en THC del 4'40%, plásticos con recortes para elaborar "papelinas" y en una caja fuerte 17 joyas procedentes de la venta de drogas a terceros, así como 3.495'50 euros en metálico. En el momento de su detención se le ocuparon 2 gramos de hachís y 104'26 euros.

Las sustancias intervenidas y el dinero ocupado lo tenían los acusados como consecuencia de su actividad de tráfico ilícito de las mencionadas sustancias estupefacientes.

Romeo ha sido condenado por Sentencia firme de 13 de julio de l999 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Asturias por un delito contra la salud pública a dos años de prisión, siéndole concedida la suspensión de la ejecución de la pena el 14-10-1999 y obteniendo la remisión definitiva el 14-2-2002.

Inocencio ha sido condenado por sentencia firme de 28 de noviembre de l995 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Asturias por un delito contra la salud pública a un año de prisión menor, siéndole concedida la suspensión de la ejecución de la pena el 18-12- 1995 y obteniendo la remisión definitiva el 25-9-1998.

Ariadna ha sido condenada por Sentencia firme de 11 de marzo de 1997 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Asturias por un delito contra la salud pública a tres años de prisión, siéndole concedida la suspensión de la ejecución de la pena el 13-5-1997 y obteniendo la remisión definitiva el 10-9-2001.

Los otros dos acusados carecen de antecedentes penales computables.

Todos los acusados cometieron los hechos debido a su grave adicción a sustancias estupefacientes.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal modifico sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: añadir a la conclusión 1ª que todos los acusados cometieron los hechos debido a su grave adicción a sustancias estupefacientes, modificando la conclusión 4ª en orden a considerar que concurren en todos los acusados la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes contemplada en el art. 21-2 del Código Penal, solicitando para cada uno de ellos la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo así como el comiso de la droga y de los efectos intervenidos.

TERCERO. La defensa de María Luisa y ella misma mostró su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

CUARTO. La defensa de Manuel y él mismo mostró su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

QUINTO . La defensa de Romeo y él mismo mostró su conformidad con la calificaron definitiva del Ministerio Fiscal.

SEXTO. La defensa de Ariadna modifico sus conclusiones y tras admitir los hechos solicito la apreciación de la atenuante muy cualificada de drogadicción y la analógica de arrepentimiento postulando una pena de 18 meses de prisión.

SEPTIMO . La defensa de Inocencio modifico sus conclusiones admitiendo los hechos si bien solicito la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción y la analógica de arrepentimiento postulando la imposición de una pena de un año de prisión.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño tipificado en el Art.368 del Código Penal. El delito citado, en sus diversas modalidades, aparece configurado por el Tribunal Supremo como un delito de riesgo abstracto, tendencial de resultado cortado y comprobación anticipada, en el que basta que el trafico sea potencial pues es suficiente la posesión transcendentalizada por la intención de trafico; la punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que resulta atacada por el trafico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinadas al consumo de terceros y presupone la concurrencia de un elemento de índole objetivo referido a la tendencia material de la droga y otro de tipo subjetivo relativo al animo tendencial o de su destino de consumo ajeno, formando su convicción el tribunal en el caso de autos acerca de la integración de los presupuestos típicos tras una valoración de la prueba practicada en el ejercicio de las facultades que otorga el art. 741 de la L.E.Criminal del que se deriva el desarrollo por parte de los acusados de actividades ilícitas en la cadena de adquisición, deposito y distribución de la droga conforme resulta descrito en la relación de los hechos probados.

SEGUNDO. Del delito descrito aparecen como responsables penales en concepto de autores los acusados: Inocencio , Ariadna , Romeo , María Luisa y Manuel , dada su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los actos que integran la figura legal reseñada, al resultar así del reconocimiento efectuado por todos ellos en el plenario y de las pruebas obrantes en la causa .

TERCERO. Concurre en : María Luisa Y Manuel la atenuante de drogadicción contemplada en el art.21-2 del Código Penal, por cuanto al tiempo de los hechos tenían sus facultades volitivas mermadas como consecuencia de sus respectivas adiciones a sustancias estupefacientes según resulta de la documental obrante en autos en relación con el restante material probatorio, por lo que con arreglo a lo interesado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas procede imponer a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión con la accesoria correspondiente y multa en la suma postulada.

Se aprecia en Romeo la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el Art. 22-8 del Código Penal al haber sido condenado por esta misma Sección por un delito contra la Salud Publica en virtud de sentencia firme dictada en fecha 13 de Julio de 1999. Asimismo concurre la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21-2 del Código Penal habida cuenta que según resulta de la documental unida a la causa el acusado presentaba al tiempo de los hechos una dependencia a las sustancias estupefacientes que limitaba sus facultades volitivas, por lo que de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal procede imponerle la pena de tres años de prisión con la accesoria correspondiente y multa en la cantidad solicitada.

CUARTO . El debate desarrollado en el plenario se centró en la cuestión introducida por las defensas de Inocencio Y Ariadna en orden a postular la apreciación para cada uno de ellos de la drogadicción como atenuante cualificada y el arrepentimiento como atenuante analógica.

Respecto a la primera de las cuestiones debe señalarse que la jurisprudencia tiene señalado que no basta la condición de toxicómano para la aplicación de alguna circunstancia eximente o atenuante derivadas de la drogadicción del sujeto, por cuanto una cosa es la situación de drogadicción en general y otra distinta es la afirmación concreta que cuando los hechos acaecieron estuviera el acusado con las facultades intelectivas y volitivas seriamente perturbadas y disminuidas -sentencia del T.S. de 30 de abril de 1997-. Por lo demás, dentro de los supuestos de afectación de las facultades intelectivas y volitivas caben tres supuestos distintos desde el punto de vista de su relevancia jurídica -penal :A) eximente completa, en los supuestos que el consumo de drogas haya causado una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que lleguen a eliminar la imputabilidad del sujeto o el hecho se cometa en estado de síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo. B) eximente incompleta, cuando la intoxicación no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto pero la imputabilidad del mismo se encuentra seriamente disminuida y C) atenuante simple cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta y aplicándola al supuesto de autos ha de concluirse que no cabe apreciar la atenuante cualificada de drogadicción alegada por la defensa de Inocencio al amparo de lo dispuesto en el art. 20-2 en relación con el art. 21-1 del Código Penal, no bastando a tal efecto que haya resultado acreditado la condición de toxicómano de laga duración del acusado, y así la documental obrante en la causa referida a tal extremo en unión de la pericial forense practicada en el plenario permite determinar que el acusado sufre un habito toxico múltiple desde los 16 años aproximadamente presentando un cuadro compatible con dependencia a opiáceos y cocaína de intensidad grave, con múltiples intentos fallidos de rehabilitación, si bien el forense tuvo ocasión de manifestar en el acto del juicio que únicamente se encuentran afectadas las facultades volitivas pero no las intelectivas, constatándose por la Sala como en su declaración el acusado razonaba y entendía con normalidad las cuestiones que por vía de interrogatorio se le planteaban, no detectándose ningún trastorno como consecuencia del consumo prolongado de drogas, tales datos conducen a rechazar la pretendida aplicación de la atenuante cualificada debiendo reconducirse a la apreciación de la atenuante simple de drogadicción en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

A idéntica conclusión cabe llegar respecto a Ariadna por cuanto los informes obrantes en autos en relación con la pericial forense practicada permite determinar una dependencia de la misma a la heroína desde los 25 años con fases de abuso a cocaina, sometida a tratamientos de desintoxicación en múltiples ocasiones sometida en la actualidad a un tratamiento de metadona con consumo de cocaina, presentando un cuadro calificado por el forense de dependencia a heroína y cocaina de intensidad moderada, sin que conste adverado en modo alguno la afectación de sus facultades intelectivas infiriéndose la exclusión de un deterioro mental, y solamente en su caso una afectación de su voluntad que permite únicamente considerar su situación desde la perspectiva de atenuante simple.

QUINTO. La segunda de las cuestiones debatidas va referida a la postulada apreciación del arrepentimiento como atenuante analógica dado el reconocimiento de los hechos que Ariadna Y Inocencio verificaron en el plenario. La sentencia del T.S. de 6 de marzo de 2001, entre otras muchas, es clara cuando establece que la doctrina y el propio legislador de 1995 se han pronunciado por una mayor objetivación de la circunstancia por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva de arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración de la justicia confesando a las autoridades la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirija contra él, la confesión del sujeto después de su detención sobre su participación en el hecho no permite sin mas la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal, y si ello es así la no concurrencia de dicha atenuante se presenta aun con mayor claridad en el supuesto de autos en el que los dos acusados de referencia mantuvieron su oposición durante la tramitación de la causa y solo en el plenario reconocieron los hechos, circunstancia que excluye la posibilidad de tenerla en cuenta por vía de analogía que exige la existencia de semejanza en sentido intrínseco entre la conducta enjuiciada y la circunstancia expresamente recogida en el Código Penal y no la existencia de una similitud meramente formal.

Por todo ello procede apreciar en Ariadna la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el art.22-8 del Código Penal al haber sido condenada por un delito contra la salud publica en virtud de sentencia firme dictada por esta misma Sección en fecha 11 de marzo de 1997, así, como la atenuante de drogadicción prevista en el art.21-2 del citado texto legal debiendo imponerse la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación y multa en la forma interesada por el Ministerio Fiscal.

Asimismo ha de concluirse que concurre en Inocencio la agravante de reincidencia prevista en el art.22-8 del Código Penal al haber sido condenado por sentencia firme dictada por la Sección 2º de esta Audiencia Provincial en fecha 28 de Noviembre de 1995 a titulo de delito contra la salud publica, apreciándose la atenuante de drogadicción contemplada en el art.21-2 del citado texto legal. Respecto a la determinación de la pena a imponer al citado acusado hay que señalar que aun cuando el Ministerio Fiscal solicito tres años de prisión, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del T.S. de 25-10-2002 ,31-10-1996 entre otras) ha establecido que en la función individualizadota de la pena el Tribunal no puede estar encorsetado por el limite constitutivo marcado por las acusaciones, por lo que no se vulnera el principio acusatorio siempre que se mantenga en el marco formativo señalado por la Ley que constituye en definitiva una manifestación del criterio que puede resumirse en la afirmación del Tribunal Constitucional -sentencia del T.C. 17/1988 de 16 de febrero-que el juez esta sometido a la Ley y debe por tanto aplicar las penas que, según su juicio, procedan legalmente en relación con un determinado delito.

En aplicación de dicha doctrina se estima procedente imponer a Inocencio la pena de 4 años de prisión dado que su conducta entraña una antijuridicidad grave habida cuenta de la finalidad por él perseguida en orden a hacer negocio moviéndose con un afán de lucro a través de la venta a terceros con el beneficio correspondiente de las sustancias de referencia, inclusión hecha de botes de metadona, en cuya cadena ostentaba una posición de preeminencia, a lo que hay que añadir los efectos graves y nocivos de las sustancias objeto de la actividad desarrollada, circunstancias todas ellas que le hacen merecedor de dicha pena con pleno respeto al principio de proporcionalidad y al limite de la pena legalmente establecida.

QUINTO. Procede acordar el comiso de las sustancias y efectos intervenidos con arreglo a lo establecido en el art. 374 del Código Penal.

SEXTO . Procede imponer las costas causadas a los acusados por quintas e iguales partes, con arreglo a lo establecido en el art. 123 del Código penal en relación con los arts.240 y siguientes de la L.E.Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONENAMOS a : Inocencio , Ariadna , Romeo , María Luisa Y Manuel como autores penalmente responsables de un delito contra la salud publica ya definido, concurriendo en María Luisa Y Manuel la atenuante de drogadicción imponiéndoseles a cada uno de ellos la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena mas la pena de multa de 400 euros con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago para María Luisa y la pena de multa de 300 euros con 30 días de prisión en caso de impago para Manuel . Concurren en Ariadna , Romeo Y Inocencio la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción procediendo imponer a: Ariadna la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros; Romeo la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con 50 días de prisión en caso de impago; Inocencio la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros con 20 días de prisión en caso de impago, con expresa condena en costas a los acusados por quintas e iguales partes.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.

A Romeo le será de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que ha estado privado de ella durante la tramitación de la causa.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.