Sentencia Penal Nº 127/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 20/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA número 20/2009

Origen: Sumario número 3/2009

Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 127/09

MAGISTRADOS

Doña CARMEN LAMELA DÍAZ

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil nueve

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 20/2009 seguido por delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas, en el que aparecen como procesados Amalia , con DNI número NUM000 , nacida en Torrejoncillos (Cáceres) el día 14 de enero de 1967, hija de Enrique y de Adela, con antecedentes penales no computables y actualmente en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales doña SILVIA VÁZQUEZ SENIN y defendida por la Letrado del ICAM doña Estrella ; y Jacinto , con DNI número NUM001 , nacido en Madrid el día 9 de agosto de 1968, hijo de José y de Dolores, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de noviembre de 2008, representado por la Procuradora de los Tribunales doña SILVIA VÁZQUEZ SENIN y defendido por la Letrado del ICAM doña Estrella ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de solicitud de intervención telefónica efectuada por la Policía Judicial, Grupo 14 UDYCO, con fecha 26 de mayo de 2008 con registro de salida número 12.869/14, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid; llevadas a cabo las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos: A) de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud con concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , y B) de un delito de tenencia ilícita de armas cortas de fuego reglamentadas con número alterado del artículo 564.1 y 2 inciso 1º del Código Penal en relación con el artículo 3 del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93 de 29 de enero , solicitando para los procesados Jacinto y Amalia , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en relación al delito A), la imposición de las siguientes penas: a Jacinto por el delito A) 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, 80.000 ? de multa y costas, y por el delito B) 2 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 80.000 ? de multa y costas; y a Amalia por el delito A) 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, 80.000 ? de multa y costas, y por el delito B) 2 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Comiso y destrucción de la droga intervenida, del revólver intervenido y del dinero intervenido.

La defensa de los procesados en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 3 de noviembre de 2009, se celebró con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones para suprimir en el delito contra la salud pública el artículo 369 referido a la notoria importancia, y retirar la acusación del delito de tenencia ilícita de armas respecto de la procesada, solicitando la imposición de las siguientes penas: a Jacinto siete años de prisión por el delito contra la salud pública y dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, y a Amalia siete años de prisión por el delito contra la salud pública, manteniendo el resto. La defensa, ante el reconocimiento de los hechos expresado por ambos procesados, modificó igualmente las conclusiones provisionales para mostrar su íntegra conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen del expreso reconocimiento de los procesados sobre los mismos; hechos que motivaron su detención el día 12 de noviembre de 2008 tras la realización de una diligencia de entrada y registro que fue practicada en su domicilio previa autorización judicial y que dio lugar a la instrucción del correspondiente atestado de Policía Nacional que ha sido expresamente ratificado en el acto del juicio oral.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia gravemente perjudicial para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , precepto que tipifica como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con dichos fines, realizándose una diferenciación a efectos punitivos en función de que la sustancia o el producto cause o no grave daño a la salud.

En los supuestos de posesión de droga preordenada al tráfico se configura la misma como una infracción de peligro abstracto, en la que por tanto no es precisa para su consumación la perfección de una transacción de dicha sustancia, sino que a tales efectos se requiere la concurrencia fundamental de dos elementos o requisitos que integran la figura delictiva, cuales son, por un lado uno objetivo, esto es la posesión o tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y por otro uno subjetivo como es el ánimo de su destino al tráfico. Así como el primero de ellos puede ser objeto de una prueba directa, en el segundo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Según reiterada jurisprudencia se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, la forma de posesión y su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.

En el interior del domicilio en el que ambos procesados residían se encontraron, en el curso de una diligencia de entrada y registro, 464,4 gramos de heroína con una riqueza del 66,1%, 516 gramos de cocaína con una riqueza del 82,7%, 18,9 gramos de polvo de piedra, cocaína, con una riqueza del 43,8%, y 60,0 gramos de polvo piedra, cocaína, con una riqueza del 59,5%. También se halló una báscula de precisión que tenía sustancia blanca que dio positivo a cocaína, unas tijeras y una cuchara impregnadas de sustancia que dio positivo a cocaína, y recortes de papel plástico blanco, esto es, instrumentos útiles para el tráfico ilícito, así como la cantidad de 19.219 ?. Se constata, por tanto, el elemento objetivo del delito, esto es, la posesión o tenencia de la droga. Y, además, su preordenación al tráfico que ha sido reconocida por los procesados y que se infiere de la cantidad de droga poseída, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis que obra en los autos y que no ha sido impugando, resultó ser heroína y cocaína, sustancias gravemente perjudiciales para la salud incursas en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

En el interior de la vivienda se encontró, asimismo, un revólver marca Astra 680 manipulado en el que se había troquelado la numeración NUM003 y se había hecho desaparecer el número original por hendidura longitudinal; arma que se encontraba en normal estado de conservación y su funcionamiento y para la que el procesado, como así él lo ha reconocido, carece de licencia de armas y guía de pertenencia. No consta acreditado por prueba alguna que la procesada conociera la existencia del arma.

Tercero.- Del delito contra la salud pública responden penalmente como responsables en concepto de autores los dos procesados Jacinto y Amalia , y del delito de tenencia ilícita de armas responde el procesado Jacinto ; en todos los casos por su participación directa y personal en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la procesada Amalia . Concurre en el procesado Jacinto , respecto al delito contra la salud pública, la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal . Atendiendo a las reglas del artículo 66 del Código Penal, procede imponer a cada uno de los procesados, por el delito contra la salud pública, la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000 euros; y al procesado, por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión; todo ello conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal con aceptación de los procesados y de la defensa.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicacion

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jacinto como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros. Y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2 inciso 1º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y pago de dos cuartas partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Amalia como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros. Y pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Amalia del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía acusada con declaración de una cuarta parte de las costas procesales de oficio.

Se decreta el comiso de la sustancia, útiles, revólver y dinero intervenidos a los que se dará el destino que legalmente corresponda.

Se le abonará a los condenados el tiempo de prisión preventiva. A Jacinto desde el 12 de noviembre de 2008. Y a Amalia desde el 12 de noviembre de 2008 hasta el 19 de diciembre del 2008. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-