Sentencia Penal Nº 127/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 169/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 169/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 229/08

SENTENCIA Nº 127/09

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistradas:

Dña. MARÍA INMACULADA CASARES BIDASORO

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a diecinueve de junio de dos mil nueve.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 229/08, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid, seguido por delito de robo con intimidación, contra los acusados D. Leon y D. Onesimo , representados por Procuradora Dª Macarena Rodríguez Ruiz y defendidos por Letrado D. Rafael Vicente Hellín Cervantes, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados, contra la sentencia dictada por la IIma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado, con fecha 6 de febrero de 2009, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de febrero de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 20:00 horas del día 12 de julio de 2007, los acusados Onesimo y Leon , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se aproximaron a Abelardo quien se encontraba a la altura del número 127 de Paseo de las Delicias de Madrid, diciéndole uno de ellos ¡mira ¿tu de que país eres?" contestándole Abelardo que de Bolivia. A continuación uno de los acusados le dijo"así es como se juega al fútbol en Bolivia" al tiempo que metía una de sus piernas entre las dos piernas de Abelardo , momento en el que el otro acusado le cogió la cartera que llevaba en el bolsillo trasero del pantalón. Al sentir Abelardo que le cogían la cartera, se dio la vuelta y sujetó al que tenía detrás, diciéndole que le devolviera la cartera, momento en el que retiró su pierna el otro acusado, al tiempo que decía que devolviera la cartera a su compañero, que la arrojó al suelo, cogiéndola entonces su propietario, que al ver que se acercaba una patrulla de la Policía Nacional les requirió para que procedieran a detener a los acusados.

Al cachear a Leon se le intervinieron 480 euros que habían cogido, antes de que tiraran la cartera. Dinero que llevaba en billetes arrugados en el bolsillo del pantalón fuera de la cartera de su propiedad en la que además llevaba quince euros.

Tanto la cartera como el dinero sustraídos fueron recuperados por Abelardo ."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno al acusado Leon como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del artículo 237 y 242.1º del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas del juicio.

Y debo condenar y condeno a Onesimo como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del artículo 237 y 242. 1º del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de los acusados D. Leon y D. Onesimo , invocando como motivos vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado al Ministerio Fiscal que impugnó el recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, fueron registradas al número de rollo 169/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de la instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid, de 6 de febrero de 2009 , por la que se condena a los acusados D. Leon y D. Onesimo como autores de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, interponen dichos acusado recurso de apelación invocando vulneración del principio de presunción de inocencia por no existir, en este caso, prueba de cargo bastante.

Tienen razón los recurrentes en que la declaración sumarial de D. Abelardo , víctima del delito, que ha sido leída en el acto del juicio oral al ser su domicilio desconocido, no es prueba válida por cuanto que no se prestó con contradicción.

En orden a la actividad probatoria hábil para desvirtuar la presunción de inocencia la doctrina jurisprudencial (por ejemplo SS. 24.3.2005 y 155/2005 ) ha señalado que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes (S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994 y STS de 14 de julio y 1 de octubre de 1986 , entre otras muchas).

Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo S.S.T.C 101/1985, 137/1988, 161/1990 , o Ss. Sala Segunda Tribunal Supremo de 31 de enero, 2 de marzo o 15 de junio de 1992 ), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art. 299 L.E .Criminal) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (Ss. T.C. 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992, o 3 de marzo de 1993 ), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción proclamada en el art. 6.3.d) CEDH de interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo.

Este derecho, como se dice en la STS 22 de diciembre de 2004 , configura el derecho a un proceso con todas la garantías garantizado en el art. 24.2 CE . Por lo tanto, el art. 730 LECr . debe ser entendido de acuerdo con la Constitución y ello excluye la posibilidad de utilizar para la formación de la convicción del Tribunal declaraciones de testigos no sometidos a la contradicción de los acusados o de sus Defensores. Es evidente que si el derecho a interrogar y contradecir los testigos de cargo y de descargo no puede ser obviado en el juicio oral, este derecho no puede ser desconocido cuando se pretende utilizar como prueba de cargo declaraciones sumariales que, por lo tanto, no tuvieron lugar inmediatamente en presencia del Tribunal del juicio oral.

En el presente caso, la declaración del testigo D. Abelardo en instrucción se realizó sin presencia de Letrado, de manera que no ha podido ser sometida a contradicción y no puede ser considerada como prueba válida.

SEGUNDO.- Excluida esa declaración sumarial de la víctima por las razones expuestas, debemos analizar si, al margen de ella, existe prueba bastante. Lo que merece una respuesta afirmativa, pues contamos con la declaración de los policías nacionales núm. NUM000 y NUM001 , que procedieron a la detención de los acusados, y que no constituye en puridad un testimonio de referencia, por cuanto que estos agentes si bien vienen a referir que la víctima D. Abelardo les manifestó (les refirió) sobre cómo había ocurrido la sustracción, cuentan otros aspectos respecto de los cuales son testigos directos, como son el hecho de ver a la víctima correr tras uno de los acusados, la identificación de éstos por aquélla y la ocupación en el bolsillo de uno de los acusados 480 ? arrugados -que era la cantidad sustraída-, llevando su cartera con 15 ? en otro bolsillo.

Como recuerda la STS de 7 de octubre de 2005 ya el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 131/1997 de 15 de julio , señalaba que el testimonio de referencia constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos (SS.T.C. 217/1989; 303/1993; 791/1994; y 35/1995 y SS.T.S. de 2 de diciembre de 1998, 4 de noviembre de 1999 y 23 de noviembre de 2000 ).

Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, DELTA c. Francia, 19 de diciembre de 1990; ISGRO c. Italia, 19 de febrero de 1991; ASCH c. Austria, 26 de abril de 1991; en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos WINDISCH c. Austria, de 27 de septiembre de 1990 y LUDI c. Suiza, de 15 de junio de 1992).

Lo que, en síntesis, propugna la doctrina jurisprudencial citada es la proscripción de buscar el apoyo de los testigos de referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. Por eso, no ofrece duda la validez y eficacia probatoria del testigo de referencia en aquellos casos en los que, por no existir testigos presenciales o por haber estos puesto en ignorado paradero o fuera del alcance de los órganos jurisdiccionales españoles, sólo cabe la declaración de aquéllos, cuya veracidad y credibilidad habrá de ser ponderadamente valorada por los jueces, dando a esta prueba su exacto valor y significado como prueba subordinada a la posibilidad de la prueba directa.

En este mismo sentido se expresa la STC de 21 de marzo de 2002, en la que, invocando la núm. 209/01 , expone las razones por las que el testimonio de referencia se observa con reticencia, señalando que, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (S.T.C. 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; en sentido similar, SS.T.C. 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; y 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E . (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio, FJ 4; en sentido similar, SS.T.C. 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2; y 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990 , caso Delta).

No obstante estas iniciales precisiones, el T.C. reitera la doctrina significando que, en esa medida, y dado su carácter excepcional, la admisión del testimonio de referencia se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria, afirmando que el hecho de que la prueba testifical de referencia sea un medio probatorio de valoración constitucionalmente permitida no significa, como se indicaba en la STC 303/1993 , que, sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que, como se señalaba en la STC 217/1989 , la declaración del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo presencial; antes al contrario, cuando existan testigos presenciales, el órgano judicial debe oírlos directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

Por lo tanto, la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal (STC 79/1994, FJ 4 ).

A la luz de esta doctrina, la validez y eficacia de los testimonios de referencia como prueba de cargo aparece inobjetable teniendo en cuenta que el testigo directo está en desconocido paradero. Además, como ya hemos indicado, los agentes de policía además de ser testigos de referencia respecto de lo manifestado por la víctima, son testigos directos de hechos que vienen a acreditar la realidad de aquella manifestación. Así ven cómo la víctima corre detrás de uno de los acusados, requiriéndoles porque los acusados le acaban de quitar la cartera con 480 ?, encontrando en el bolsillo de uno de ellos precisamente 480 ? arrugados, llevando en un lugar distinto la cartera con 15 ?.

Ante estos hechos, resulta inobjetable la sustracción del dinero por parte de los acusados, aunque no el empleo de una intimidación típica.

La intimidación es la violencia psicológica o vis compulsiva, constituida por el anuncio de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierte o inspire en la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego (STS 22 de marzo de 2001 ).

En este sentido la SAP Madrid de 4 de enero de 2003 declara que "...La intimidación conforme ha venido manteniendo la jurisprudencia de forma reiterada (STS 7/10/88, 28/10/88, 15/4/91, 3/4/02 y 14/6/93 , entre otras) viene constituida por el anuncio de un mal inminente, susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia, ante la contingencia de un daño real o imaginario..." Y sigue diciendo: "Es puramente subjetiva por lo que para su apreciación habrá de estarse a las circunstancias del caso, sobre todo de las personas incursas en la relación de que se trate. Basta que coaccione en el caso concreto a la persona afectada y que ésta haya sido la intención de sujeto, careciendo de relevancia la peligrosidad objetiva del medio (por ej. cabe intimidación con pistola de juguete). Tampoco es necesario el empleo de palabras amenazadoras cuando la actitud es concluyente".

Pues bien, en el presente caso, tal como se recoge en el relato de hechos y así se refiere por los policías nacionales actuantes, uno de los acusados se acercó a la víctima y le preguntó de qué país era y al decirle D. Abelardo que era boliviano, le preguntó si así se jugaba al fútbol, metiéndole una de sus piernas entre las suyas, mientras que el otro acusado le cogía la cartera de su bolsillo trasero del pantalón. Actuación que desde luego no es intimidante, no concluyéndose que a través e ella se anunciara un mal a la víctima, produciéndole una situación de temor o de angustia. Sino que lo que realizan los acusados, en acción concertada, es entretener a la víctima, para que relajara su cautela respecto del cuidado de la cartera, y aprovechando la confusión creada con esa sorprendente actuación de meter la pierna entre las del acusado como si realizara un pase de fútbol, quitarle el otro acusado la cartera; siendo relevante la declaración del policía núm. NUM001 que dice que la víctima "contó que uno le despistó metiéndole la pierna entre las suyas y entonces el otro le quitó la cartera".

Por lo tanto, se va a estimar el recurso si bien por motivos distintos, condenando a los acusados solo por un delito de hurto del art. 234 C.P . en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, bajando un solo grado por estarse ante tentativa acabada.

TERCERO.- A tenor del art. 123 C.P. y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este recurso han de declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de los acusados D. Leon y D. Onesimo , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma ABSOLVIENDO a dichos acusados del delito intentado de robo con intimidación y CONDENÁNDOLES como autores de un delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 234y 16 C.P., sin concurrencia de circunstancias modificativas, a cada uno de ellos a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.