Sentencia Penal Nº 127/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 77/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5979/2005

ROLLO DE SALA Nº 77/2008.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 41 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 127/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

=====================================

En Madrid, a 18 de marzo de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 77/2008, por los delitos de falsedad en documento privado y estafa procesal, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Indalecio , mayor de edad, vecino de Pozuelo de Alarcón (Madrid), con D.N.I nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y defendido por el Letrado D. José Antonio Tebar Márquez; y Joaquín , mayor de edad, vecino de Madrid, con D.N.I nº NUM001 , de solvencia no determinada, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez y defendido por la Letrada Dª. Mercedes Urosa de la Faya. Siendo Acusación Particular Leovigildo , representado por el Procurador D José Andrés Peralta de la Torre, y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Angulo Fernández, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el días 17 de marzo de 2009. Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito intentado de estafa procesal previsto y penado en los artículos 250.1.2º, 16 y 62 del Código Penal en concurso de normas a resolver conforma a lo dispuesto en el artículo 8.4 C.P con un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395 en relación con el artículo 390.1.2º y 3º, todos ellos del Código Penal . Estimando como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Indalecio y Joaquín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito intentado de estafa procesal previsto y penado en los artículos 250.1.2º, 6º, 16 y 62 del Código Penal en concurso con un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395 en relación con el artículo 390.1.2º.3º del Código Penal . Estimando como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Indalecio y Joaquín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Indalecio y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del n8 del artículo 22 CP en Joaquín , solicitó se les impusiera la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de las costas causadas, incluidas las causadas por esa acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que indemnicen conjunta y solidariamente a Leovigildo en la suma de 18.029?53 euros

TERCERO.- Por su parte las defensas de los acusados, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO, los acusados Indalecio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Joaquín , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme 6 de junio de 2000 por un delito de falsificación en documento público a la pena de un año de prisión, en el año 2005 eran socios de la mercantil Salchicheria Charcuteria Salcha S.L, de la que Indalecio era administrador único.

El 18 de octubre de 2005 Salchichería Charcuteria Salcha S.L, procedió a contestar a la demanda que le había sido interpuesta por Leovigildo en reclamación de 18.029?53 euros por impago de la renta del local sito en el bajo de la calle Elizondo nº4, de Madrid, que había dado lugar al Juicio Ordinario de reclamación de cantidad nº 355/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº12 de Madrid. Con la contestación a la demanda se acompañó un documento fechado el 30 de noviembre de 2003, que Indalecio había entregado a su representación procesal, y en el que se hacía constar que Leovigildo y Indalecio , declaraban resuelto el contrato de arrendamiento y reconocían: "que entre ellos no existían obligaciones ni cantidades algunas que mutuamente pudieran reclamarse por el concepto que fuera, incluida la fianza efectuada en su día, al haberse abonado y reintegrado las cantidades que pudieran corresponderles con anterioridad a este acto". Este documento fue confeccionado de mutuo acuerdo por ambos acusados, sin la intervención de Leovigildo , siendo firmado de su puño y letra por Indalecio bajo epígrafe EL ARRENDATARIO, y estampando uno de los acusados con el consentimiento del otro la firma de Leovigildo bajo el epígrafe El ARRENDADOR, imitando la original de éste.

Por resolución de 26 de abril de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº12 de Madrid, se acordó la suspensión del procedimiento civil hasta la terminación de la presente causa penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 395 , en relación con el artículo 390-1-2º del Código Penal de 1.995 . Ello es así al concurrir en el caso concreto todos los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada viene recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como enseña la sentencia del Alto Tribunal de 845/2007 de octubre , recordando la STS. 1095/2006 de 16 de noviembre :

" 1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Bien entendido que tratándose de falsificaciones de documentos privados, art. 395 CP solo será delito cuando se realice para perjudicar a otro. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado para que el hecho sea punible. Es preciso que la mendacidad descrita en un documento privado -que por si sola-, no afecta a ningún bien jurídico penalmente protegido esté encaminada a causar a otro un perjuicio que, en la mayoría de los casos, sería económicamente evaluable (STS. 29.10.2001 ).

Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra, por ello, su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe publica y, en ultimo termino, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos (STS. 13.9.2002 ).

La doctrina sostiene -dice la STS. 24.9.2002 - que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva. Ahora bien para clarificar cuales son los elementos o requisitos de carácter esencial ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute, substancialmente en dichas funciones, que son: perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento; probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

Si las alteraciones cometidas atenta a una de estas funciones podemos calificarla de esencial (SSTS. 29.2.97 y 5.12.96 ). La ficción de la firma de otro en un documento atribuyéndole mendazmente su voluntad negocial que no tuvo constituye el delito del apartado 1 art. 390 CP ".

En el supuesto ahora y aquí analizado queda plenamente probada la concurrencia de tales requisitos: Así de las declaraciones que en el acto del juicio vierte el testigo Leovigildo negando haber tenido ninguna participación en el documento fechado el 30 de noviembre de 2003, del que niega de forma tajante sea suya la firma que obra como del arrendador. Esta declaración testifical se ve plenamente ratificada por el informe pericial practicado por el Grupo de Documentoscopia de la Policía Científica (unido al folios nº 206 de las actuaciones) que es debidamente ratificado y aclarado por sus autores en el acto del juicio oral, y que es concluyente al sostener que la firma que se asienta al pie del contrato y atribuida a Leovigildo es falsa; siendo ambos peritos concluyentes en el acto de la vista al afirmar que la firma de Leovigildo no pudo ser imitada por el mismo. Esta prueba plena en torno a la falsedad del documento incluso se ve ratificada, mas aún si cabe, en la versión del acusado Joaquín , según la cual Leovigildo estampó la firma en su presencia encima del mostrador del local arrendado, lo que haría del todo imposible que Leovigildo pudiera realizarla, sin que Joaquín se diera cuenta, de una forma simulada y vacilante y no autómata y directa; e incluso por la declaración de Indalecio quien reseña que no se encontraba presente cuando Leovigildo estampa la firma.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito intentado de estafa procesal previsto y penado en los artículos 250.1.2º del Código Penal . Así enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2006, de 4 de julio como la jurisprudencia de ese Alto Tribunal (SS. 5.10 y 19.12.81 ) ya establecía que el fraude procesal se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez. Como señala la sentencia 530/97 de 22 de abril , "la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte"; debiendo reconocerse que "las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio" (S. de 9 de marzo de 1992 ). "La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1 ), cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno" (SS. de 4 de marzo de 1997, 14 de enero de 2001, 21 de febrero de 2003 ). Puede darse la "estafa por omisión" "cuando determinadas relaciones de confianza y de lealtad recíproca imponen un deber de obrar," (S. de 22 de septiembre de 1993 ). Incluso, puede también existir fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, (S. de 25 de octubre de 1978 ), o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (SSTS. 18.4.2005, 1980/2002 ). En igual sentido la Sentencia T.S. 878/2004 de 12 de julio , recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP ) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2 ), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento (SSTS. 794/97 de 30.9, 457/2002 de 14.3 ). Particular explícita es esta ultima sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos:

1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 ).

En definitiva la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal. Ello es lo que sucede en el supuesto ahora y aquí analizado en cuanto el documento falso, tal y como se ha dicho en el fundamento anterior, y a sabiendas de su falsedad se introduce como medio de prueba en el procedimiento civil de reclamación de cantidad, tal y como reconocen en el acto del plenario tanto los imputados como el testigo y se constata documentalmente por el testimonio deducido por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid del juicio ordinario 355/2004 (folios nº 155 á 197 de las actuaciones), para con él engañar al juzgador civil sobre la extinción de la deuda que se reclama a la sociedad Salchichería Charcuteria Salcha S.L; y por medio de este fraude procesal conseguir que se dictara una sentencia absolutoria de la mercantil. Delito de estafa que se encuentra en grado de tentativa acabada de los artículo 16 y 62 del Código penal al no haber recaído sentencia civil, y por ende al no haberse producido el delito, pese haberse concluido todos los actos de ejecución del mismo con su presentación como medio de prueba en la causa civil.

No es de aplicación sin embargo la agravante especifica del nº 6 del artículo 251 del Código Penal que aduce la acusación particular, en tanto no queda probado el especial perjuicio para la víctima, cuestión sobre la que no se propone prueba alguna, y ni tan siquiera se alega en los hechos por los que formula acusación ninguno en que fundar ese especial perjuicio ni esa especial y grave situación económica en que pudiera quedar la víctima o a su familia. Situación de especial gravedad que no puede venir determinada únicamente del importe de 18.029?53 euros, a que ascendía la reclamación del procedimiento civil, en tanto se encuentra muy alejada de los 36.000 euros en que la jurisprudencia funda de forma objetiva esta agravante específica. En este sentido recordar las enseñanzas contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo, nº 933/2007, de 8 de noviembre "En relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación se guió en un primer momento por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP 1973 para el subtipo agravado de la estafa del art. 529.7, 2.000.000 ptas. para el tipo agravado, y 6.000.000 para la estimación del tipo muy cualificado -acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16-4-91-, aplicando la primera cantidad y en tal sentido se pueden citar las SSTS de 12-2-2000; 22-2-2001; 2-3-2001 y 14-2-2002 , pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llegan a los 4.000.000 ptas. como cifra a partir de la que seria operativa la agravante actualmente, y en tal sentido se pueden citar las de 21- 3-2000, 15-6-2001 y auto de 6-5-2004 .

Sin embargo, en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. ó 36.060,73 euros, a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6.l (Cfr . SSTS 188/2002, de 8 de febrero; 238/2003, de 12 de febrero; 17/2004, de 16 de enero; 57/2005, de 26 de enero; 915/2004, de 15 de julio , etc.).

En el caso sometido a nuestra consideración la cantidad en que se fija en los hechos probados el valor de la defraudación, asciende únicamente a 18.631 euros, lo que si bien es suma importante, atendible en orden a la individualización de la pena, no llega a los límites jurisprudencialmente señalados para la aplicación del subtipo agravado, que tampoco puede sustentarse en ni en la entidad de un perjuicio superior, ni tampoco en la situación económica de la víctima, de la que tan sólo se reseña su avanzada edad de 86 años y que tenía un depósito de dinero y unos bonos de su propiedad en una entidad bancaria en cuya cuenta se realiza finalmente el descubierto".

TERCERO.- Los indicados delitos de falsedad en documento privado e intentado de estafa procesal a que se hace referencia en los dos fundamentos anteriores se encuentran en un concurso de normas del artículo 8 del Código Penal .

En este sentido enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 640/2007 de 6 de julio que es doctrina consolidada de esa Sala, reiteradamente expresada en sus resoluciones, que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 77 C.P ; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora para perjudicar a otro) viene incluído en el art. 306 C.P. (ahora 395 CP), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas (art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro. Reafirmando la misma idea, esta Sala ha dicho que la falsedad en documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas (art. 8-4º C.P ). Veánse, entre otras, las sentencias T.S núm. 2015 de 29 -octubre-2001; núm. 975 de 24-mayo-2002; núm. 992 de 3-julio-2003; núm. 1229 de 3- diciembre-2004 y núm. 1097 de 10-noviembre-2006.

En consecuencia con ello el concurso de normas ha de solventarse conforme a los dictados del nº 4 del artículo 8 del Código Penal , y en su virtud se han de calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP que se encuentra sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años, que es mas grave que la pena de la estafa intentada del artículo 250 CP que se encuentra sancionada en abstracto con pena de seis meses a un año menos un día de prisión, y multa.

CUARTO.- Del referido delito de falsedad en documento privado son criminalmente responsables en concepto de autores, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Indalecio y Joaquín , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

Así queda plenamente probado de sus propias declaraciones, en las que ambos reconocen ser socios de la mercantil Salchicheria Charcuteria Salcha S.L, por lo que no se les puede negar a ninguno de los dos un interés cierto en que dicha sociedad fuera absuelta en el procedimiento civil en que se introduce el documento falso como medio de prueba.

El acusado Indalecio en el acto del plenario reconoce igualmente de forma expresa ser él personalmente quien entrega el documento falso a la representación procesal de la mercantil para que lo incorpore como medio de prueba al pleito civil; como también reconoce que es él quien personalmente redacta el documento falso. Tras esos expresos reconocimientos limita su defensa a negar que conociera que la firma de Leovigildo fuera falsa, porque dice que tras redactarlo se lo entregó al coacusado Indalecio en fecha anterior al 30-11-2003 para que se lo diera a Leovigildo para que lo firmara, y tras ello lejos de conservarlo con los demás documentos y papeles de la empresa, se lo dio a Joaquín . Esta alegación de descargo de Indalecio se revela como falsa por las razones siguientes: 1º.- Indalecio no da explicación bastante del motivo de por qué siendo el administrador único de la sociedad no guarda dicho documento con el resto de los papeles de la empresa y se lo tiene que entregar a Joaquín para que lo guarde de forma aislada e independiente de la documentación de la mercantil y ello durante el nada despreciable espacio de tiempo que media entre el mes de noviembre de 2003 hasta el mes de octubre de 2005, en que tiene lugar la contestación a la demanda civil; pues ni siquiera la justificación que pretende dar a esta anomalía, en una supuesta liquidación de la mercantil de la que se encargaba Joaquín , tiene un sentido lógico, pues no se llega a comprender como el liquidador iba a cumplir con sus funciones contando únicamente en su poder con el documento falso, sí, como dicen ambos acusados, el resto de la documentación de la sociedad la guardaba Indalecio ; amen de no constar que tal liquidación se haya realizado y ni tan siquiera iniciado en ese nada despreciable margen de tiempo de 2 años que media entre la supuesta firma del contrato hasta la contestación a la demanda, y ni siquiera al tiempo actual del juicio oral se aporta ninguna prueba que acredite la realización de acto alguno de liquidación por nimio que pudiera ser-. 2º.- Tampoco se alcanza a comprender, sí, como dice, él no se hablaba con Leovigildo , como podía redactar las condiciones del documento que ha de aceptar éste, ni por qué pensaba que Leovigildo , que es jubilado y vive de su pensión y de las rentas de sus propiedades, iba a aceptar compensar el crédito que tenía con material perecedero como son jamones, lomos, embutidos etc, pues ni se dedicaba a la charcutería ni al comercio por lo que difícilmente podía dar salida a tal genero. 3º Tampoco se alcanza a comprender, sí como dice, y ratifica el coacusado Joaquín , las únicas personas que tienen acceso al documento falso son ellos dos y Leovigildo , y sí como se constata de la pericial éste último no pudo falsificar su firma, qué extraño motivo podía llevar a Joaquín a confeccionar unilateralmente y sin su conocimiento el documento falso en el mes de noviembre de 2003, cuando ni siquiera se había iniciado la acción judicial contra la sociedad ni constaba viso alguno de que pudiera entablarse.

Por su parte Joaquín refiere en el acto del juicio oral como es Indalecio quien redacta el documento de autos, lo que se ve contradicho por la declaración que vierte ante el Juez Instructor (folio nº 251), en la que dice que es él mismo quien redacta el documento- sin que nunca explique satisfactoriamente esta obvia contradicción, pese a serle puesta de manifiesto por las acusaciones-; pretendiendo limitar su actuación a ser quien personalmente lleva a Leovigildo el documento para que lo firme, coincidiendo con el coacusado Indalecio en que es él quien guarda el peculiar documento al margen del resto de los papeles de la sociedad que siguen en poder de su administrador. Esta justificación de Joaquín tampoco es creíble por cuanto parte de querer negar un hecho objetivo y plenamente acreditado por la prueba pericial, cual es que Leovigildo nunca firmó el documento de autos, -e incluso por su propia declaración cuando dice encontrarse presente cuando Leovigildo presuntamente estampa la firma, sin que apreciara dato alguno que pudiera ser revelador de que simulara la misma-, revelándose como obvio que la firma de una persona no puede surgir por generación espontánea en un documento, por lo que necesariamente la misma tuvo que ser estampada por una de las dos únicas personas que tuvieron acceso al mismo, y sí, como sostiene, el documento se lo entregó Indalecio sin firmar necesariamente la tuvo que estampar él. Este acusado al igual que el anterior tampoco proporciona una explicación creíble de por qué es él quien tiene que guardar personalmente el citado documento desde octubre de 2003 hasta el mes de de octubre de 2005, en que tiene lugar la contestación a la demanda civil, cundo reconoce de forma expresa que el resto de la documentación de la empresa se encontraba en la oficina de la empresa y se la llevó Indalecio .

Junto a ello ambos acusados proceden a realizar afirmaciones absolutamente carentes de prueba, y negadas rotundamente por el testigo Leovigildo , tendentes a explicar la pretendida y anómala aceptación por parte del arrendador-siempre negada por éste-, en el que se quedaría con los efectos de la charcuteria, y su mercancía perecedera, que no se acierta a comprender, como antes hemos dicho, para que pudiera quererlos. Prueba que en absoluto se revela como diabólica y si de fácil práctica con solo citar como testigos a los nuevos arrendatarios del local que bien podrían haber dado cuenta de cuando tomaron posesión de éste y si aparte del inmueble el arrendador les entregó otros bienes y en su caso cuales pudieran haber sido éstos. Testigos que nunca son propuestos por las defensas que limitan la probanza de este extremo a la aportación de unos documentos que nada acreditan, pues el hecho de que la mercantil Salchichería Charcutería Salcha adquiriera en el año 2001 balanzas, cortadoras, mesas etc por importe de 2.290. 835 euros no prueba que tales materiales se entregaran al arrendador del local en pago de la deuda pendiente, ni que éste los quisiera para nada.

Esta falta de credibilidad y racionalidad de las justificaciones que proporcionan los acusados a su actuar, constituye un elemento más que refuerza la convicción del Tribunal. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2006, de 4 de julio , enseña que esta posibilidad admitida por la jurisprudencia (SSTS. 17.11.2000, 9.6.99 ), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Es por lo dicho que únicamente cabe concluir con arreglo a las normas de la lógica que ambos acusados de común acuerdo y ante la presencia de un demanda judicial de reclamación de cantidad interpuesta por el arrendador del local contra la mercantil, de la que ambos son socios, deciden de mutuo acuerdo confeccionar el documento íntegramente falso, simulando uno de los dos, con el consentimiento del otro, la firma de Leovigildo , el cual van a incorporar de mutuo acurdo al proceso civil iniciado para así preconstituir una prueba que desvirtúe y haga ineficaz la deuda reclamada por el demandante. Debiendo recordar con la sentencia del Tribunal Supremo nº 1569/2002, de 27 de septiembre , que es reiterada y uniforme la doctrina del Alto Tribunal que afirma que, en supuestos de falsedad documental, no se impide la condena por su autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar a cabo la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho" (SsTS de 11 de mayo de 1993, 26 de abril de 1997, 1 de febrero de 1999 o 26 de febrero de 2000 , entre muchas otras).

QUINTO.- En la realización del indicado delito no han concurrido en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No puede estimarse que concurra en el acusado Joaquín la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal , solicitada por la acusación particular, en tanto dicha parte procesal nunca refiere los hechos en que funda tal agravante. Siendo únicamente el Ministerio público, que no solicita la aplicación de tal agravante, quien en su escrito de conclusiones refiere que este acusado fue condenado en sentencia firme de 6 de junio de 2000 por un delito de falsedad en documento público a la pena de 1 año de prisión. En esta parquedad alegatoria no se dice, ni consta en lo actuado, cuando Joaquín ha extinguido el cumplimiento de la citada pena privativa de libertad y por ende si al día 18 de octubre de 2005, en que se cometen los hechos ahora y aquí enjuiciados, ya se encontraban cancelados dichos antecedentes penales en virtud del transcurso de los tres años que establece el artículo 136.2.2º del Código Penal para las penas menos graves.

Con respecto a este extremo es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que enseña que en han de estar plenamente probados todos los datos necesarios e imprescindibles para que se pueda apreciar la agravante de reincidencia, sin que puedan interpretarse en contra del reo las dudas u omisiones que se produzcan. Así cuando no consten los datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas en que se funda la reincidencia, impidiendo concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el artículo 136-3 del Código Penal , se habrá de fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia.

En este sentido recordar las enseñanzas contenidas entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1690/2001, de 20 de septiembre , "Como señala el Ministerio Fiscal, no se contienen en la sentencia datos que permitan determinar la fecha de la remisión definitiva de las condenas impuestas, lo que impide concretar la fecha inicial del cómputo de los plazos previstos en el art. 118 del C.Penal de 1973 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y en el art. 136.3 del C. Penal vigente, lo que obliga, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, a fijar la fecha inicial en la de firmeza de la sentencia (S. 155/2001 ). En los mismos términos se pronuncia la sentencia T.S nº 1210/2000, de 29 de junio " En el relato de hechos probados sólo constan las fechas en que se dictaron las sentencias firmes, los delitos por los que se condenó en cada caso y las penas respectivamente impuestas, sin que aparezca un dato fundamental para conocer si esos antecedentes penales podrían haber sido cancelados o no cuando se produjeron los sucesos aquí examinados en los que se apreció esta agravante: la fecha de extinción de la pena. Ya sabemos que, a partir de la importante modificación legal del ya derogado CP producida en 1983, para la aplicación de la agravante de reincidencia no han de computarse los antecedentes penales cancelados o cancelables (art. 10.15ª ) y esta norma se ha repetido en el art. 22.8ª CP ahora en vigor.

En el art. 118 CP 73y en el 136 CP 95 se dice que los plazos de cancelación "se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena". Pero en el caso presente no conocemos este último extremo (el día de las extinciones de las anteriores condenas). Por ello, en beneficio del reo, para ver si transcurrieron o no esos plazos, hemos de partir del único dato que al respecto nos ofrecen las circunstancias configuradas en el relato de hechos probados, el de la fecha de la firmeza de las respectivas condenas por robo. y como, para ambos acusados, la más reciente de éstas es de 1991 y los hechos de autos se produjeron en 1998, siendo el plazo a aplicar el de tres años por la clase de penas impuestas (art. 118.3º CP 73 ), es claro que nos encontramos, respecto de ambos recurrentes, con antecedentes penales que podrían haber sido cancelados, no aptos, por tanto, para constituir la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP que, por tanto, fue indebidamente aplicada al caso."

SEXTO Respecto a la pena a imponer a Indalecio y Joaquín , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Individualizando en virtud de ello la pena a imponer a cada uno de los acusados por el delito de falsedad en documento privado en la de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pena que se estima ponderada a la gravedad de los hechos enjuiciados, y siempre teniendo en consideración la cuantía del perjuicio que con la falsedad documental se pretendía causar al perjudicado que ascendía a 18.029?53 euros, y la finalidad que con él se pretendía conseguir, introduciéndole, como se incorporó, en el proceso civil para así engañar al juzgador y conseguir que se dictara una sentencia manifiestamente injusta, con lo que al mismo tiempo se lesionaba otro bien jurídico imprescindible en cualquier sociedad cuales la recta administración de justicia.

SEPTIMO.- A tenor del artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En virtud de dicho precepto no procede condenar a los acusado al pago de los 18.029 ?53 euros solicitados por la acusación particular como indemnización, en cuanto debidos por la sociedad Salchichería charcutería Salcha S.L como consecuencia del arrendamiento del local, en tanto son perjuicios derivados del contrato de arrendamiento y por ende anteriores y ajenos en un todo al delito objeto del presente procedimiento.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal. Costas que han de incluir las originadas por la acusación particular. Así las sentencias 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recuerdan que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Indalecio y a Joaquín , como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento privado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos. Así como al pago de las costas causadas por mitades iguales, que incluirán en la misma proporción las causadas a instancia de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.