Sentencia Penal Nº 127/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 236/2008 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 236/08

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado número 136/08

SENTENCIA núm.127/10

ILMOS. SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA

Dª MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

Dª CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, siete de mayo de dos mil diez.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y las Ilmas. Sras. Magistrados Dª MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Dª CRISTINA DIAZ SASTRE ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 236/08, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "DEBO CONDENAR Y CONDENO A Celso Y A Josefina como autores responsable de andelito de abandono temporal de menores imponiéndoles a cada uno de ellos la pena de 9 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de todas las costas procesales por mitad.

Se acuerda la sustitución de dicha penas privativa de libertad por la expulsión de ambos acusado del territorio nacional por plazo de 10 años."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Celso actuando como Procurador en su representación D. JOSÉ RODRIGUEZ RINCON , con asistencia Letrada de D. MIGUEL ÁNGEL MOREY DEYA ; Y Josefina , actuando como Procuradora en su representación DªCRISTINA SAMPOL SCHENK, con asistencia Letrada de Dª DOLORES PUERTA PUYOL siendo parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

I./ La representaciones procesales de Celso y Josefina , que fueron condenados en la instancia por delito de abandono temporal de menores a la pena de 9 meses de prisión, sustituida por la de expulsión del territorio nacional, interponen recurso de apelación conjunto no se sabe bien en qué motivo residenciar las alegaciones en él contenidas, que no son sino fruto de la minusvaloración de unos hechos perfectamente acreditados por prueba testifical, y sobre los que, a continuación, indican que no concurren los requisitos del tipo del delito, al entender que no se dan los perfiles de gravedad, singular relevancia y ni siquiera posibilidad de representarse que a sus hijos "les pudiera pasar algo grave", descartando siquiera la existencia de dolo eventual.

Lo precedentemente expuesto, debe ponerse en relación concordancia con hechos declarados probados en la instancia.

La sentencia recurrida, declara que los acusados, alrededor de las 22 horas del 1 de septiembre de 2.007 abandonaron el domicilio familiar sito en Palma...con el fin de asistir a un bautizo en la localidad de Inca, dejando solos en el interior de la casa a sus hijos Selena, Facundo y Luciana, de 6, 4 y 2 años, volviendo alrededor de las 03,30 horas. Que en un momento determinado, Selena y Facundo salieron de la casa, deambulando por las calles cercanas completamente desorientados y perdidos no siendo capaces de encontrar su casa. Selena...fue encontrada alrededor de las 01,15 horas por Fátima en la Avda. San Fernando. Facundo, que apenas sabe hablar, fue encontrado por Luis Francisco y Socorro , semidesnudo, llorando en la esquina de la calle Antoni Mª. Alcover. Dichos ciudadanos, con la ayuda de Selena, lograron encontrar la casa de los niños, adonde les acompañaron, encontrando en el interior durmiendo a Luciana. Luis Francisco intentó localizar a los padres, ya que Selena tenía un móvil -pero no funcionaba- pero facilitó el nº de telefono de sus padres, sin que éstos contestaran a las llamadas, razón por la cual avisaron a la policía. Los niños, fueron traslados al Llar de Menores a las 04,00 horas al estr en situación de desamparo. Los acusados no se personaron en las dependencias policiales hasta las 04,25 horas....

Desde el precedente relato histórico, es dificilmente asumible concordar con los recurrentes que no se dan, en puridad, los requisitos del tipo : La situación de abandono o desamparo de los menores es obvia, pues los sujetos activos y sobre quienes pesaba la obligación de guarda y custodia les dejaron mas de 5 horas a su suerte, sin adoptar ningún tipo de precaución medianamente sensata (como encomendar a una tercera persona adulta la guarda de los mismos); antes bien, les dejaron totalmente desprotegidos y en situación objetiva de riesgo cuando menos para la integridad física , que se concretó, además, en la salida del domicilio y extravío de los menores por calles cercanas a altas de la noche, siendo de esta suerte recogidos y protegidos por los tres citados testigos. Y es a su vez difícilmente asumible la inexistencia del dolo eventual, que se explica por sí mismo ante un abandono tan prolongado, no desvanecido por la creencia de que los niños dormirían toda la noche y que en poco tiempo estarían de vuelta de la fiesta, pues esa alegada creencia únicamente envuelve una total ligereza en el tratamiento de dos aspectos que no se hallaban en trance de administrar los acusados, se atenga al sueño de los hijos, se atenga a que se desplazaron a la fiesta en vehículo ajeno.

II./ Se duelen además las partes recurrentes de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional de conformidad a lo prevenido en el art. 89 C.P ., apelando a que la Juzgadora de instancia a acudido a la interpretación más rigurosa y desfavorable para los acusados, y que, además, respecto de la acusada, el expediente gubernativo incoado por estancia ilegal, ha finalizado con la imposición de una multa sin que se decretara la expulsión.

El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España.

Al efecto, cumple indicar que la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio, y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera el Tribunal Supremo en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por el TS en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores (SSTS 1231/2006, de 23-11; 35/2007, de 25-1; 108/2007, de 13-2; 140/2007, de 26-2I; 166/2007, de 14-2I; 682/2007, de 18-V-2; 125/2008, de 20-2; 165/2009, de 19-2; y 498/2009, de 30-4 , entre otras).

Un examen de lo actuado, permite constatar que en la instancia se respetó escrupulosamente el trámite de alegar y probar, habiendo ya sido instada la sustitución en conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal. A ello sigue que la Juez "a quo" atiende y valora el arraigo de los acusados en España, en realidad nulo, pues se ignoran sus fuentes de ingresos lícitos de subsistencia, arraigo económico o familiar distinto del propio núcleo familiar, por mas que sus hijos (aquí víctimas) se hallen escolarizados.

La Sala en definitiva no puede hallar argumentos tangibles que desautoricen la sustitución acordada, sin que a ello se oponga que, administrativamente, se haya impuesto a la recurrente una sanción de 400 E. por su estancia ilegal en España, máxime cuando, pese a ella, sigue siendo ilegal su estancia en territorio nacional.

III./ Que procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Sres. Rodriguez Rincón y Sampol Schenck, en representación de Celso y Josefina , contra la sentencia recaída en los autos de P.A. nº 136/08 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº Siete de Palma , que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.