Sentencia Penal Nº 127/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 315/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo núm. 315/2009 appra

Procedimiento Abreviado 335-08

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers

SENTENCIA Nº 127/2010

Ilmos. Sres. Magistrados/as

Presidente: D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. María Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 13 de enero de 2010

Visto en nombre de SM. el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 315-09, dimanante

del Procedimiento Abreviado 335-

08 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, por delito de quebrantamiento de medida.

Interpone recurso el acusado, Sr. Blas , representado por Procurador Alberto Cobas, y bajo la Dirección letrada del

Sr. Hilluenda Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal, se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo. La parte dispositiva de la resolución condenaba al acusado, entre otros pronunciamientos, como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de seis meses de prisión.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que solicitó que se impusiese la sustitución por la expulsión del territorio nacional, y también por el acusado, Don. Blas , en cuyo escrito interesa la revocación de la sentencia recurrida y que se dictara otra absolutoria.

TERCERO.- Una vez admitido a trámite, se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos. Remitidas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, quedaron los autos para su resolución. La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

CUARTO.- Se admiten los hechos probados de la sentencia recurrida

Fundamentos

Primero.- Recurso interpuesto por el acusado: El apelante, sin negar la prohibición impuesta por medida cautelar de protección, asevera que el encuentro fue casual , sin negar que se acercó a la protegida para hablar con la amiga de aquella, y en definitiva procedía dictar un pronunciamiento absolutorio.

El recurso no puede hallar acogida en alzada.

En primer lugar, previamente a entrar en el fondo, el acusado tenía impuesta una prohibición de acercamiento en virtud de medida de protección. Es decir, era conocedor de la resolución judicial y de las consecuencias de su incumplimiento, por mucho que esgrima -legítimamente- pero huérfano de material probatorio que "pensó que ella le había perdonado".

Sentado lo anterior, y atendiendo a la declaración contundente de la protegida y del Mosso d' esquadra, e incluso de su propio recurso, lo cierto es que se acercó a Carina y que, las alegaciones esgrimidas, resultan jurídicamente irrelevantes.

Segundo.- Pero es que a mayor abundamiento, a propósito de la atipicidad esgrimida para el caso incluso de consentimiento de la protegida (tampoco probado), el Tribunal Supremo ha zanjado los diversos criterios al respecto, retomado reciente y definitivamente su inicial Jurisprudencia, en virtud de la cual la aquiescencia de la mujer para la aproximación no exonera de responsabilidad penal al obligado, bien sea por la medida cautelar, bien por la condena a pena accesoria.

Es decir, en este momento, la conducta será siempre y en todo caso punible, ya se trate de quebrantamiento de condena o de medida, aún mediando el consentimiento pleno de la protegida, incluso con convivencia.

Tal como hemos señalado recientemente en esta Sección especializada, con la Sentencia de 04 de febrero de 2009 (Ponente Ilma. Magistrada Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz): "nos hemos pronunciado en muchas sentencias respecto de la situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado por la medida cautelar.

La cuestión tiene gran trascendencia social, habiéndose sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, que se ha reflejado en nuestras propias resoluciones hasta el punto de cambiar parcialmente nuestro criterio inicial a raíz de la consolidación de lo declarado en la s. del T.S. de fecha 26 de septiembre de 2005 que consideró atípica una conducta en el que la persona protegida consintió la aproximación, refiriéndose a la prohibición de aproximación como una medida/pena aunque los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar (como en este caso), en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento (...), sin embargo siempre hemos mantenido que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, y que no podía depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, dado que se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona al poder aparecer un sujeto como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida; sin embargo, posteriormente tuvimos que modificar parcialmente nuestro criterio inicial, a tenor de la consolidación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (...) Sin embargo, en la actualidad debemos retomar nuestro criterio inicial, puesto que las discrepancias doctrinales al respecto han sido definitivamente disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal:

"El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Consecuentemente, por aplicación de ese Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las excusas alegadas, no tienen trascendencia alguna.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos.

Tercero.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal: El apelante disiente con la decisión establecida de no acordar sustituir la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional.

Este pronunciamiento debe confirmarse.

Aunque es claro el tenor literal del artículo 89 CP en el sentido establecido en sentencia, y también que el Ministerio Fiscal postuló su petición en fase de conclusiones, lo cierto es que no se practicó cognición alguna tendente a que el órgano pudiese valorar la situación del acusado con respecto a su situación en España y la consecuente expulsión.

Es bien sabido que la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en este sentido, impide la expulsión automática y de una lectura del acta de juicio no se infiere que se haya realizado en forma la audiencia previamente a acordarla, para poder ponderar de manera adecuada las circunstancias personales del mismo, que se deberán reiterar en el trámite correspondiente que no es otro que el de ejecutoria.

De la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas SSTS 08-07-2004, 17/05/2005 ) y como más reciente la 24-07-2006, según ésta última - mencionando la doctrina sentada-, se colige que:

"la STS de 8 de Julio de 2004 , entre otros argumentos, decía: "Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado. Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir .... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye el referente más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente. Para finalizar afirmando que: "En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión."

En definitiva, la expulsión, se determinará en vía de ejecución de sentencia una vez adquiera firmeza la presente resolución, mediante auto motivado y en trámite habitual de suspensión/sustitución de la pena, con audiencia del Ministerio Fiscal y del condenado con asistencia letrada.

Por todo lo anterior, el recurso del Ministerio Fiscal debe desestimarse.

Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y el interpuesto por Blas , ambos contra la sentencia dictada el 12/02/09, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Granollers , para el Procedimiento Abreviado número 335-08, de los de dicho órgano jurisdiccional, y en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución en todos sus pronunciamientos; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada. Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 27 ENERO 2010 , por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.