Sentencia Penal Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 58/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA 58/10

Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró

Diligencias Previas 1516/08

SENTENCIA Nº 127/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Dña. MARÍA PILAR PÉREZ DE RUEDA

En Barcelona, a nueve de Febrero de dos mil once.

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 58/10-JL seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Bruno , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM000 , nacido en Mataró el día 24/12/59, hijo de Gabino y de Ana, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. M. Serna y defendido por el Letrado Sr. D. Eduardo Fernández González; y, contra Efrain , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM001 , nacido el 28 de abril de 1958, hijo de Eubaldo y de Pilar, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dª. Mª Nieves Hernández y defendido por la Letrado Sra. Dª. Nora Suita Pérez. Como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes Procesales.

Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 1516/08 del Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró, incoadas en virtud de atestado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2011 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 , en relación con el art. 8.4 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada acusado la pena de 5 años de prisión y multa de 800 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Costas. Destrucción de la sustancia.

TERCERO.- Calificación de la Defensa de Bruno .

La Defensa del acusado se opuso a la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos y solicitando la libre absolución del acusado. Alternativamente serían constitutivos de un delito del art. 368 , en relación con el párrafo segundo y con el art. 376 del CP , concurriendo la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 del CP , así como la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , procediendo imponer al acusado la pena de un año de prisión.

CUARTO.- Calificación de la Defensa de Efrain .

La Defensa del acusado se opuso a la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos y solicitando la libre absolución del acusado. Subsidiariamente concurriría la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 y la de drogadicción del art. 21.1 , procediendo imponer la pena mínima.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara, los acusados Bruno Y Efrain , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes de penales, de común acuerdo se dedicaban a la venta a terceros de sustancia estupefaciente. Así, sobre las 14:39 horas del día 29 de abril de 2008, y cuando Bruno se encontraba en la calle Ramón Berenguer de Mataró, se le acercó Aida y, tras una breve conversación entre ellos, aquél le hizo entrega a ésta a cambio de 10,00 euros (diez euros) de un envoltorio conteniendo sustancia en polvo marronosa, que resultó ser heroína con un peso neto de 0,18 gramos con una riqueza del 43%, lo que son un total de 0,77 gramos de heroína base.

Igualmente, sobre las 18:20 horas del día 8 de mayo de 2008, y cuando los dos acusados se encontraban en la calle del Mig a la altura de calle Pedraforca de Mataró, y actuando de común acuerdo, contactaron con Roman al que hicieron entrega, a cambio de 10,00 euros (diez euros), de un envoltorio conteniendo una sustancia que resultó ser heroína con un peso neto de 0,10 gramos y una riqueza del 22,5 %, lo que son un total de 0,022 gramos de heroína base.

Los acusados fueron detenidos el día 14 de mayo de 2008 por miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra cuando se encontraban en la calle DIRECCION001 de Mataró, siéndoles intervenidas en su poder en el momento de la detención las siguientes sustancias y efectos: A Bruno dos bolsitas de plástico en forma de lágrima conteniendo una sustancia que resultó ser heroína con un peso bruto de 0,2 gramos cada una, un peso neto total de 0,18 gramos y con una riqueza del 41%, lo que son un total de 0,07 gramos de heroína base, que el acusado iba a destinar a la venta a terceros con finalidad lucrativa. Asimismo le fueron intervenidos 35 euros fraccionados en dos billetes de diez euros y tres billetes de cinco euros. A Efrain le fueron intervenidas dos bolsitas de plástico en forma de lágrima conteniendo una sustancia que resultó ser heroína con un peso bruto de 0,2 gramos cada una, un peso neto total de 0,16 gramos y con una riqueza del 37%, lo que son un total de 0,05 gramos de heroína base, que el acusado iba a destinar a la venta a terceros con finalidad lucrativa. También le fueron intervenidos 60 euros fraccionados en dos billetes de cinco euros, tres billetes de diez euros y un billete de veinte euros.

Autorizadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró diligencias de entrada y registro en los domicilios de los acusados, sitos respectivamente en la calle DIRECCION000 NUM002 , NUM003 y calle DIRECCION001 NUM004 , NUM005 , ambos de la población de Mataró, que se llevaron a cabo el día 14 de mayo de 2008, se encontraron y ocuparon, en el domicilio del acusado Bruno : en el armario del comedor, dinero en metálico en billetes fraccionados, ascendente a 600 euros, producto de anteriores ventas; una balanza de precisión marca Tangent 102 de pesado máximo 100 gramos; sustancia blanca que resultó ser heroína, con un peso bruto de 10,5 gramos, un peso neto de 09,83 gramos y con una riqueza del 33%, lo que son un total de 03,24 gramos de heroína base, que el acusado iba a destinar a la venta a terceros con finalidad lucrativa; unos 20 recortes de bolsas de plástico cortadas en forma redonda. En su dormitorio se encontraron siete envoltorios conteniendo sustancia que resultó ser heroína con un peso bruto de 0,2 gramos cada una (total 1,14 gramos), un peso neto de 02,56 gramos y con una riqueza del 41%, lo que son un total de 1,04 gramos de heroína base, y que el acusado iba a destinar a su venta a terceros con finalidad lucrativa; una cápsula de Deprancol y 18 cápsulas de Somnovit 1 mg.

En el domicilio del acusado Sr. Efrain , se encontraron: en la mesita de su domicilio, una bolsita con sustancia vegetal prensada que resultó ser marihuana con un peso bruto de 5,6 gramos, con un peso neto de 4,56 gramos y con una riqueza de THC del 7,1%; dinero en metálico ascendente a 230 euros (doscientos treinta euros) fraccionado en billetes producto de anteriores ventas; y dos piezas rectangulares de sustancia vegetal prensada que resultó ser hachís con un peso en bruto de 1,4 y 9,5 gramos respectivamente, y con un peso neto de 0,55 y 8,62 gramos respectivamente y con una riqueza de THC del 3,8 y 4,2 % respectivamente. Todas las anteriores sustancias iban a ser destinadas a la venta a terceros con finalidad lucrativa. En la cocina, un bote de vidrio conteniendo una sustancia de color blanco, al parecer almidón de arroz, rotulado con tres marcas manuscritas con rotulador con la inscripción "100 gramos".

No se ha practicado prueba sobre el valor de la sustancia aprehendida a los acusados.

En el momento de los hechos el acusado Bruno era adicto a la heroína.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal, como son:

a).- Un acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, transporte), o de fomento (promoción, favorecimiento, facilitación). En el presente caso la venta que los acusados hicieron a terceros de una determinada cantidad de heroína, así como la tenencia de dicha sustancia y también de hachis, para destinarla al tráfico a terceros.

b).- De drogas tóxicas, estupefaciente o psicotrópicas, y para llenar este concepto normativo ha de acudirse a las leyes extrapenales, en especial, a los Convenios suscritos por España que contienen unas listas de las mismas. En el presente caso se trata de heroína y hachis que tienen la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, la primera, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, siendo sobradamente conocidos sus perniciosos efectos.

Que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por el dictamen del Laboratorio Químico de los Mossos d'Esquadra, folios 229 y ss, habiéndose practicado en el acto del juicio oral la correspondiente prueba pericial toxicológica con los expertos que realizaron tales análisis, es decir, se trata de una prueba practicada en juicio oral y que quedó sometida a los principios de inmediación y contradicción.

c).- Falta de autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

d).- El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y la resolución de ejecutar actos de tráfico.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.

Se ha practicado en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías legales, prueba de cargo suficiente que acredita la autoría de los acusados. En efecto, ambos acusados reconocieron que vendían heroína a conocidos y que así sufragaban los gastos que les ocasionaba su propia adicción. También reconocieron que era de los dos la sustancia que fue intervenida en el domicilio del acusado Bruno , y que con la balanza también intervenida preparaban la dosis. Las declaraciones de los acusados no son la única prueba de cargo existente, ya que también declararon los diferentes Mossos d'Esquadra que realizaron seguimientos a los dos acusados ante la información que recibieron por parte de un vecino del barrio alertando sobre el hecho de que un tal Efrain vendía droga, como también declararon los agentes que participaron en la entrada y registro que tuvo lugar en el domicilio de ambos acusados. Así, el Mosso NUM006 , Instructor de las actuaciones, declaró que una persona del barrio les dijo que un individuo, Efrain , vendía droga en el barrio, indicándoles la zona concreta en dónde lo hacía, por lo que estuvieron mirando y en la Farmacia les confirmaron que se veían más consumidores de heroína; que hicieron seguimientos y localizaron algunos pases; que los acusados vendían por las mañanas, iban paseando y contactaban con los compradores; los acusados se reunían, hacían un viaje a uno de los pisos y volvían a bajar; los compradores les dijeron que compraban a cualquiera de los dos; que tras varias vigilancias detuvieron a varios compradores tan haber visto el pase y haberlos seguido, interviniendo la sustancia que acababan de comprar, sin que en otras ocasiones pudieran parar a los compradores ya que o bien se marchaban en coche o su intervención hubiera puesto de manifiesto su presencia. El citado agente participó en la detención de ambos acusados y ratificó el atestado en cuanto a la sustancia que les fue intervenida a cada uno de ellos, lo que también fue ratificado por el Mosso NUM007 que declaró que se les intervino a cada uno de ellos dos papelinas. El agente NUM006 también participó en el registro en el domicilio del acusado Bruno en dónde se intervino, entre otras cosas, heroína y la balanza de precisión. Por su parte el Mosso NUM008 ratificó también el resultado positivo en el registro que tuvo lugar en el domicilio del acusado Bruno (600 euros, trozos de plástico para hacer envoltorios, unos 10 gramos de polvo blanco que resultó ser heroína, 6 ó 7 papelinas). asimismo los seguimientos a que fueron sometidos ambos acusados fueron narrados por el Mosso NUM009 que manifestó que los seguían por la mañana a pie, que ambos acusados hablaban continuamente por teléfono, que contactaban con toxicómanos, que vieron algún pase y que ambos acusados iban juntos. El Mosso NUM010 ratificó lo anterior al declarar que iban juntos, se separaban, contactaban con personas, hablaban por teléfono, pero que al final se pudieron hacer dos comisos de heroína, a una chica y a un señor; a la chica se lo entregó uno de los acusados y al señor el otro; que tras la detención, por la cercanía del domicilio del Sr. Efrain , se acercaron muchos drogadictos; que el Sr. Efrain ya había sido investigado con anterioridad. Por último, respecto a la entrada y registro en el domicilio de Efrain , el Mosso NUM011 declaró que encontró marihuana, hachis y dinero en la habitación, mientras que en la cocina un bote con polvo blanco.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria.

Asimismo procede deducir testimonio contra Aida y Roman por un delito de falso testimonio, ya que ambos testigos faltaron a la verdad cuando declararon que la droga que les fue intervenida no había sido comprada a los acusados, pues los agentes declararon que vieron los pases y como consecuencia de ello intervinieron a los compradores la sustancia que obra en autos.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

Solicitan ambos acusados la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 del CP, introducida por la reforma operada por LO 5/2010 , por cuanto el procedimiento ha estado paralizado desde el 12 de noviembre de 2008 hasta el 1 de marzo de 2010, momento en que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación.

La STS, de la sección 1, Penal, de 03 de Marzo del 2010 señala: "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.

La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles."

Examinada la causa se observa que en fecha 10 de noviembre de 2008 se dictó auto de acomodación de las diligencias al trámite del procedimiento abreviado, dando traslado a la acusación; que en fecha 2 de octubre de 2009 se remitió al Juzgado de Instrucción el dictamen realizado por el Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis capilar del acusado Bruno , recibiéndose en el Juzgado de Instrucción el 8 de octubre de 2009, formulándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 1 de marzo de 2010. Por lo tanto, la causa no ha estado paralizada ya que se estaba a la espera del dictamen del Instituto de Toxicología solicitado por la Defensa del acusado Bruno . No procede por tanto aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Ambos acusados solicitan a su vez la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 , en relación con el art. 20.1 del CP .

El Tribunal Supremo, sección 1, en sentencia de 1 de Diciembre de 2010 (ROJ STS 6474/2010 ), que por su importancia transcribimos, señala: " Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente en el hecho probado solo se recoge que la acusado es consumidora de cocaína de fin de semana, sin que tenga afectadas o alteradas sus facultades cognitivas y volitivas.

Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que los presupuestos de la atenuación no están acreditados.

Consecuentemente solo puede entenderse acreditado que esta recurrente era consumidora de cocaína pero no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas, no puede tacharse de irracionalidad absurda o arbitraria la decisión judicial que no apreció la atenuante interesada ( STS. 665/2009 de 24.6 )."

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos cabe señalar, respecto al acusado Bruno , que si bien ha quedado acreditado, por la documentación médica aportada a la causa, que el acusado en el momento de los hechos era adicto a la heroína, no se ha probado en cambio que sus facultades volitivas o intelectivas se encontraran disminuidas en grado alguno. En efecto, de la pericial forense queda acreditado que el acusado no padece ninguna enfermedad enajenante, ni ningún trastorno psicótico, a consecuencia del consumo de sustancia estupefaciente, encontrándose sus facultades volitivas e intelectivas conservadas. Tampoco se ha practicado prueba alguna que acredite que en el momento de los hechos tuviera alteradas dichas facultades, ni que presentara ningún trastorno de entidad suficiente para modificar su comprensión de los hechos o que le impidiera actuar conforme a esa comprensión. Obra en la causa informe médico de asistencia del acusado tras su detención, folio 158, habiendo comparecido al acto del Juicio Oral la Dra. que lo suscribió, en el que, si bien consta como diagnóstico "síndrome de abstinencia", también consta que el acusado se encontraba "clínicamente normal", si bien el acusado refirió a la doctora que presentaba vómitos y malestar general. La Dra. declaró en el acto del Juicio oral que hizo constar síndrome de abstinencia en base a los síntomas que refería el acusado, pero que clínicamente no se apreciaban. Por tanto, no queda acreditado que el acusado se encontrara bajo los efectos de las drogas o síndrome de abstinencia, ya que estos estados se manifiestan con unos síntomas clínicamente objetivables, lo que no ocurría en el presente caso.

Todo lo expuesto conlleva a denegar la aplicación, tanto de la eximente completa, como de la incompleta, debiendo apreciarse únicamente la atenuante del art. 21.2 del CP , ya que el acusado realizó la conducta de autos a consecuencia de su adicción a las drogas.

Por lo que respecta al acusado Efrain , ninguna prueba se ha practicado acerca de una posible adicción a sustancias estupefacientes, ni por tanto que sus facultades volitivas o intelectivas se encuentren disminuidas en grado alguno, por lo que no procede aplicar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

Solicita la Defensa del acusado Bruno la aplicación del art. 376, párrafo segundo del CP , que establece que en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.

Examinada la documentación médica aportada a la causa se comprueba que los informes del Proyecto Hombre solo hacen referencia a que el acusado acabó el tratamiento satisfactoriamente el 30 de agosto de 2010, sin que al acto del Juicio oral compareciera ningún responsable de dicho Proyecto al objeto de ratificar el informe y la situación actual del acusado, es decir, si sigue abstinente a las drogas o ha vuelto recaer en su adicción. Por tanto, no procede la aplicación del citado precepto.

También se solicita por las Defensas la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , que permite rebajar la pena en un grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pues bien, en el presente caso no nos encontramos ante unos hechos de escasa gravedad, pues los acusados se dedicaban habitualmente al tráfico de heroína, como se desprende de las investigaciones y seguimientos realizados por los Mossos; en su casa de intervino una balanza de precisión y recortes de plástico para preparar papelinas; y se trata de una sustancia especialmente perjudicial como es la heroína. Todo ello conlleva a la no aplicación del citado precepto.

Pasando a la individualización de la pena respecto al acusado Bruno , al concurrir una circunstancia atenuante la pena debe imponerse en su mitad inferior, fijándola en 3 años y 6 meses de prisión, pues el tipo y cantidad de sustancia intervenida, no recomienda imponer la pena mínima.

Al acusado Efrain , por las mismas razones, y teniendo en cuenta que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de 4 años de prisión.

No habiéndose practicado prueba alguna en el acto del juicio sobre el valor de la droga incautada, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, no procede imponer multa (proporcional) alguna.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

QUINTO.- Costas procesales

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del C. Penal procede imponer a los acusados las costas del presente procedimiento por mitad.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

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Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bruno como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Efrain como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN. Pago de la mitad de las costas procesales.

Comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Una vez firme dicha resolución dedúzcase testimonio contra Aida y Roman por un delito de falso testimonio.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.