Sentencia Penal Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 742/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 742/2010

Juicio Oral núm.:183/2010 del Juzgado Penal nº3 Tarragona

Juzgado de Instrucción nº5 de El Vendrell

S E N T E N C I A NÚM. /11

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

Dª María Concepción Montardit Chica

Dª Maria Joana Valldepérez Machí (Suplente)

En Tarragona, a tres de marzo de dos mil once.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Elias representado por la Procuradora Sra. Rosa Mª Elias Arcalís y defendido por la Letrada Sra. Mª Lourdes Izquierdo Montijano y por Horacio , representado por el Procurador Sr. Josep Farre Lerín y defendido por el Letrado Sr. Alfonso Perona Gómez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona con fecha 31 de mayo de 2010, en Procedimiento Abreviado nº 183/10 , seguido por delito continuado de robo con fuerza en casa habitada en el que figuran como acusados Elias y Horacio y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO.- Ha quedado acreditado que Horacio , en situación irregular en España, y Elias , en situación regular en España, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito:

1º- el día 30 de junio de 2009, sobre las 11:40 horas, se dirigieron a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , de El Vendrell, dónde su propietaria Teresa reside habitualmente, forzaron la puerta de aluminio de la terraza por la que se accede al comedor y la persiana, entran a su interior, cogieron dos cadenas de oro simples, una cadena de oro con cuatro piedras brillantes, una cadena de oro con tres lágrimas de pedrería, un collar de cordón y un colgante egipcio, una cadena de oro con una medalla, dos cadenas plateadas, un colgante de oro con forma de búho, dos pendientes de oro con pedrería, un colgante de oro de forma ovalada, dos pendientes dorados y plateados con piedras azules, dos pendientes dorados con pedrería, un anillo plateado, un colgante plateado con una piedra cuadrada, un colgante plateado con forma rectangular, un pendiente pareja del colgante anterior, un pendiente con perla, un pendiente dorado con una piedra redonda sin pareja, un reloj de esfera redonda y dorada con una correa de cuero y un reloj de acero con esfera cuadrada. Los objetos han sido recuperados. Los menoscabos causados en el domicilio ascienden a 476.

2º- entre las 08:00 y las 13:00 horas del día 30 de junio de 2009, se dirigen a la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , nº NUM002 , de El Vendrell, propiedad y residencia habitual de Indalecio , y tras forzar la puerta de aluminio de la cocina que da a la terraza, acceden al interior de la vivienda y se apropiaron de una pluma de color negro de la marca Montblanc, un reloj marca Giorgio Armani, un reloj Tag Heuer, un anillo de oro a nombre de María, una cadena de color dorado con un colgante de oro, una cadena dorada con eslabones, una cadena dorada con eslabones cuadrados pequeños, una cadena de color dorado con un colgante en forma de cruz de Caravaca. Los menoscabos causados a la puerta ascienden a 100 y el valor estos objetos sustraídos y recuperados en 3.060 .

3º - entre las 12:15 y las 13:00 horas del día 30 de junio de 2009, se dirigen a la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 , nº NUM003 , de El Vendrell, dónde vivían Marco Antonio y su entonces compañera sentimental Florencia , y tras subir hasta la terraza de acceso a la habitación de matrimonio, situada a unos cuatro metros de altura, entran en el domicilio y se apoderaron de un ordenador portátil marca HP, modelo 550, propiedad del Sr. Marco Antonio , y valorado en 540 . El ordenador se ha recuperado por su propietario. Como consecuencia de ello la alarma del inmueble sufrió menoscabos que están valorados en 60,55 .

Sobre las 13:00 horas del día 30 de junio de 2009, los agentes de la Policía Local de El Vendrell encuentran a los acusados en las cercanías de los referidos inmuebles en el interior del vehículo BMW, matrícula ....-DRD , de color azul, con los objetos antes descritos en el interior del referido turismo, el ordenador en el asiento trasero y las joyas y relojes en la guantera, dentro de dos calcetines. Además en el maletero portaban una "pata de cabra" y dos destornilladores.

Segundo.- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo:

"CONDENO a Elias y a Horacio como autores de un delito continuado con fuerza en casa habitada, de los artículos 1237, 238.1º y 2º, 241 y 74 del Código Penal , a las penas de cuatro años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

CONDENO a Elias y a Horacio a que indemnicen conjunta y solidariamente a Teresa en 476 , a Indalecio en 100 y a Marco Antonio en 60,55 , más los intereses legales.

CONDENO a Elias y a Horacio al pago por mitad de las costas procesales causadas.

ACUERDO que la pena de prisión impuesta a Horacio se sustituya por la de expulsión del territorio español por un plazo de diez años a contar desde su expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

ACUERDO el mantenimiento de la situación de prisión provisional de Horacio hasta que esta resolución adquiera firmeza o en su caso hasta la mitad del plazo de la condena impuesta en esta sentencia si fuere recurrida".

Tercero.- En fecha 14 de julio de 2010, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona se dictó auto de aclaración por el que se rectificaba la sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 en el sentido de que al inicio de dicha sentencia, párrafo segundo; en los fundamentos de derecho, puntos tercero y quinto; y en el Fallo párrafos primero, segundo, tercero y cuarto, donde decía " Horacio ", debía decir " Isaac ".

Cuarto.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Elias fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso, solicitando dicha representación procesal, que también ostentaba en ese momento la representación del coacusado Isaac , se declarara firme la sentencia respecto de éste último.

Quinto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso formulado e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Sexto.- Recibidos los autos en esta Sección, se dictó auto de fecha 17 de septiembre de 2010 por el que, apreciando la existencia de contraposición de intereses defensivos, se acordó suspender el señalamiento de votación y fallo y conceder al Letrado designado por el acusado Sr. Horacio , una vez aceptara la designa, el plazo de cinco días para tomar conocimiento de las actuaciones y manifestara a la Sala si estaba conforme con la declaración de firmeza y ejecución inmediata del fallo o si, por el contrario, pretendía interponer recurso de apelación, dejando sin efecto en este último caso, la firmeza de la sentencia. Dentro del plazo concedido, la representación procesal de D. Isaac presentó escrito interesando se le otorgara el plazo pertinente para interponer recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Tarragona , acordándose por esta Sala, por auto de fecha 18 de octubre de 2010 , dejar sin efecto la firmeza de la sentencia acordada mediante providencia de fecha 12 de julio de 2010 y devolver las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº3 de Tarragona para la tramitación del recurso de apelación.

Séptimo.- Admitido el recurso de apelación formulado la representación procesal de Isaac y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se impugnó también este recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia si bien se especifica que las cantidades a indemnizar fijadas en la condena impuesta son euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por las representaciones procesales de los dos acusados. Funda la representación Don. Elias su pretensión revocatoria alegando, en síntesis: 1) Error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba practicada por el Juez a quo , en base a su consideración de que la sentencia de instancia no se enmarca en la realidad fáctica de los hechos probados ya que, si bien el acusado el día de los autos si estuvo en el lugar que se cometieron los hechos enjuiciados, ni las testificales realizadas por todos los testigos en el acto del juicio oral ni la pericial practicada nada señala o apunta que el acusado Elias entró a robar en casa habitada alguna ni que tan siquiera y de forma previa se hubiese concertado con el otro imputado para realizar dichos actos delictivos sino que tan sólo acompañó al Sr. Isaac a realizar unos encargos. Afirma que su defendido fue engañado por el otro acusado para que le acompañara sin detallar lo que iban a hacer. Consta acreditado, según sostiene, que acudió a los lugares "pertinentes" en un coche alquilado a nombre de su pareja sentimental, que el teléfono móvil está contratado a su nombre y que ha acreditado su trabajo, domicilio y la convivencia con su pareja sentimental. También acreditó su residencia legal en España y la titularidad de diversos objetos que le fueron incautados (cadena de oro, reloj de marca conocida, pendientes con diamantes y pulseras). En síntesis, sostiene que su defendido fue convencido por el otro acusado para que le acompañara a una población cercana a Tarragona con el pretexto de recoger una serie de objetos y a una serie de personas desconociendo las intenciones del otro acusado, interesando una sentencia absolutoria. 2) Subsidiariamente, y alternativamente a lo anterior de no prosperar la absolución, entiende que el acusado Elias podría responder como cómplice del principal autor del delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, siendo en este caso la pena a imponer la inferior en grado a la a imponer al autor del delito, por lo que esta restaría en 1 año y seis meses de prisión, y con liberación del pago de la indemnización a los perjudicados. 3) Finalmente, denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1 CE , por inaplicación del principio de presunción de inocencia así como con ello la tutela judicial efectiva al entender que no ha quedado acreditado que Don. Elias realizara acción típica alguna ya que no existe prueba directa de los hechos. Por lo que solicita se dicte una sentencia absolutoria para el mismo, o en su caso y de forma subsidiaria, interesa sea considerado cómplice y no autor de los hechos, solicitando la imposición de la pena inferior en grado que sitúa en un año y seis meses de prisión.

Asimismo, recurre la sentencia de instancia la representación Don. Isaac , coincidiendo en alegar como primer motivo: 1) Error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba practicada. Afirma la parte que la prueba practicada en el juicio no fue en momento alguna bastante para enervar la presunción de inocencia de su representado. Sostiene la defensa que no existe ni prueba objetiva ni indiciaria para poder consolidar que su representado es autor del delito del cual se le ha acusado y condenado, por cuanto que, según sostiene, nadie de forma directa ha visto al mismo realizar el robo continuado, ni por las declaraciones de los perjudicados ni por las declaraciones de los agentes actuantes y ni tan siquiera de los declaraciones del otro acusado ha quedado acreditado lo mismo; pues, si bien su defendido el día de los hechos se hallaba por la localidad en donde ocurrieron los hechos enjuiciados, lo que estaba realizando eran gestiones para poner en práctica un negocio de objeto de empeño y no lo que en la sentencia se ha dado como probado; asimismo, afirma que los objetos que le fueron hallados en su poder en el momento de ser detenido, pese a saber a posteriori que resultaron los mismos de procedencia ilícita, él nunca por si mismo los sustrajo, por lo cual interesa sea absuelto del delito de robo continuado en casa habitada; 2) En segundo lugar, y de forma subsidiaria a lo anterior, interesa que su defendido sea condenado tan sólo por los objetos encontrados en su poder en el momento de ser detenido, lo que sería constitutivo de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal , siendo la pena a imponer de 6 meses de prisión; 3) En tercer lugar, y de forma subsidiaria a lo anterior, solicita que se le condene, por la prueba un tanto confusa de haber encontrado una huella en el exterior de una de las viviendas afectadas de caracteres similares, como autor en exclusiva de un único delito de robo consumado en casa habitada del artículo 241.1 del Código Penal y de un delito de receptación, interesando que se le impongan las penas de dos años de privación de libertad por el primero de los delitos y seis meses por el segundo de ellos; 4) En cuarto lugar, impugna la decisión de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio, alegando que su defendido en el momento en que ocurrieron los hechos no se encontraba en situación irregular en territorio español en cuanto que no había agotado todavía el plazo de tres meses que ampara la legislación permanente; tiene además pareja sentimental estable en España regular y en todo caso, sostiene, que atendido al tiempo que el Sr. Horacio resta privado de libertad de forma cautelar y preventiva por esta causa -casi dos años-, si se acordara la sustitución por la expulsión cumpliría de forma duplicada la condena; y 5) Finalmente, denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1 CE , por inaplicación del principio de presunción de inocencia así como con ello la tutela judicial efectiva al entender que no existe prueba directa de los hechos ocurridos así como que el Juez a quo no ha valorado la posibilidad de aplicar, en su caso y de forma alternativa la pena de cómplice que entiende la parte que ha resultado acreditado tras sesiones de Juicio Oral. Por todo ello, solicita, en amparo del principio in dubio pro reo se dicte una sentencia absolutoria para Don Isaac del delito por el que viene siendo acusado o en su caso y de forma subsidiaria, a las penas concordantes con el delito de receptación y subsidiariamente, con el delito de un único robo en casa habitada, así como que no prospere la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español. Finalmente, mediante otrosí, solicita se acuerde la libertad provisional de su defendido.

El Ministerio Fiscal ha impugnado sendos recursos de apelación e interesa la confirmación de la resolución recurrida al estimar que, de la prueba practicada en el acto de juicio oral, se desprende la acreditación por parte de los acusados de los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO.- El motivo principal que integra la pretensión revocatoria formulada por las representaciones de los dos recurrentes es el relativo al error en la valoración de la prueba, con la consiguiente lesión del derecho a la presunción de inocencia, por lo que son objeto de análisis de forma conjunta en esta resolución.

En relación a la determinación de la suficiencia o no de los indicios existentes sobre los que se hace descansar la participación de los acusados en los hechos, debe indicarse que la STS de 4 de octubre de 2006 a este respecto dispuso que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han admitido reiteradamente que el principio de presunción de inocencia no se opone a la formación de la convicción judicial a partir de una prueba de carácter indiciario siendo necesario para ello que la resolución impugnada cumpla con los requisitos de carácter formal, consistentes en que en la sentencia se determinen los hechos base o indicios plenamente acreditados y de los que partirá la deducción o inferencia y que en la misma se contenga un razonamiento explícito a partir de tales hechos indiciarios de los que se infiera cómo se ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho punible y la participación en el mismo de los acusados, razonamiento que, aún sucinto resulta necesario para proceder al control de la inferencia que se realiza posibilitando al Tribunal que intervenga posteriormente la comprobación del juicio efectuado a partir de los indicios, de modo que, no sólo se expresen las conclusiones obtenidas sino y, fundamentalmente el iter mental que ha conducido a considerar probados los hechos con la finalidad de determinar la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatar así que la convicción formada lo es a partir de una prueba de carga susceptible de desvirtuar el principio de presunción de inocencia y, unos requisitos de carácter material tanto en cuanto a los indicios como al proceso deductivo.

Así, en cuanto a los indicios resulta necesario que se hallen plenamente acreditados, que sean plurales, si bien se admite la existencia de un único indicio siempre que el mismo revista una singular potencia acreditativa, concomitantes al hecho que se pretende probar e interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Por lo que respecta al proceso de inducción o inferencia se precisa que sea razonable, esto es, que no sólo no sea arbitrario, absurdo e infundado sino que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia de modo que, de los hechos bases acreditados se derive como conclusión natural el elemento que se precisa acreditar, exigiéndose que entre ambos exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, excluyéndose los supuestos en los que la inferencia resulte excesivamente abierta, débil o indeterminada, cuando en el razonamiento se aprecie la ausencia de necesarias premisas intermedias o se derive del mismo un amplio abanico de conclusiones alternativas o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales, remitiéndose la sentencia aludida a las SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo de 200 en las que expresamente se dice: " La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos señalan racionalmente en una misma dirección, y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente ".

Sobre la base de tales consideraciones, podemos anticipar que el motivo debe ser desestimado al no apreciar la Sala el gravamen aducido. La sentencia recurrida cumple con los requisitos formal y materialmente exigidos por cuanto no sólo determina expresamente los hechos base acreditados sino que, además, contiene el razonamiento a partir de cual se obtiene como lógica conclusión el hecho que se pretende acreditar.

Concretamente, en el fundamento jurídico primero de la sentencia se contiene la relación de indicios en los se sustenta la condena. Así, el Juez a quo sustenta la condena de los dos acusados en la declaración de los agentes de la Policía Local de El Vendrell NUM004 y NUM005 , en el hecho de que ambos acusados se encontraban en el interior del vehículo BMW, vehículo que constaba alquilado, en las inmediaciones de los domicilios en los que tuvieron lugar las sustracciones, en el hecho de que en el interior del vehículo fueron hallados utensilios hábiles para la realización de la conducta, en el hecho de que hallaron en el interior del vehículo un ordenador, numerosas piezas de joyería y dentro de unos calcetines 580 euros y 53 dólares, en el hecho de que los perjudicados identificaron numerosos de los objetos intervenidos por los agentes en el interior del vehículo, en el hallazgo de una huella dactilar perteneciente al Sr. Isaac en el interior de uno de los domicilios y en las irracionales explicaciones que, a juicio del Juzgador a quo ofrecen los acusados sobre la procedencia de tales objetos.

Tras el análisis de la prueba practicada en el acto de juicio oral la Sala no puede concluir de un modo distinto al que lo hace el Juzgador a quo . Así, visionado el CD que contiene la grabación de la prueba practicada en el plenario, se infiere de la misma una serie de indicios, que valorados en su conjunto, permiten concluir la participación de los dos acusados en los hechos objeto del presente procedimiento. En primer lugar, ambos acusados son hallados en una ubicación espacio- temporal compatible con la localización física y con las franjas horarias en las que tienen lugar las sustracciones. En este aspecto resultan de especial trascendencia tanto la declaración de las víctimas como la declaración de los agentes de la Policía Local de El Vendrell con núm. NUM004 y NUM005 . Concretamente, la testigo perjudicada Teresa manifestó que el día 30.6.09, después de recibir el aviso de la central de alarmas en la que le manifestaban que la alarma de su domicilio se había activado y, mientras se desplazaba desde su lugar de trabajo hacia su domicilio al que llegó en, aproximadamente, menos de diez minutos, se cruzó con un vehículo BMW de color azul, el cual, circulaba a importante velocidad y, en cuyo interior había dos ocupantes, uno de ellos de raza negra. Afirma la testigo que dicho vehículo le infundió sospechas porque no lo reconocía como un vehículo habitual de la zona. La testigo sitúa el momento del aviso a las 12:30 horas, aproximadamente, y afirma que su vivienda se halla ubicada en una urbanización sita en Vendrell-Montaña. En la misma urbanización se encuentra la vivienda del otro perjudicado Sr. Indalecio , y el otro testigo perjudicado Sr. Marco Antonio sitúa la sustracción en su domicilio entre las 13 y 13:30 horas del día 30.6.2009, ubicado también en la urbanización sita en Vendrell-Montaña. Acto seguido, los Agentes de la Policía Local de El Vendrell con núm. NUM004 y NUM005 refieren que entre las 13:30 y las 13:45 horas del día 30.6.2009 reciben un aviso de su central que les comunican que un vecino ha visto en la calle Vía Láctea un vehículo BMW de color azul cuya matrícula detalla y dentro de él a dos individuos en actitud sospechosa, frente a una vivienda, mirando hacia las viviendas con la finalidad de verificar si hay actividad o no en ellas. Manifiestan los agentes que se desplazan al lugar y sorprenden al vehículo en una calle próxima a la manifestada por el testigo. Sostienen que en el interior del vehículo había dos personas, una de ellas de raza negra, situada en el asiento del conductor así como que les sorprendieron en actitud sospechosa mirando hacia una vivienda. Añaden los agentes que requieren a los ocupantes para que se identifiquen y para que les expliquen el motivo de su presencia en el lugar. Afirman los agentes, que ambos se contradicen y dan explicaciones a su juicio inverosímiles. En un primer lugar, les dicen que están esperando a una persona con la que habían quedado porque les iba a ofrecer trabajo. Posteriormente, les dicen que están de vacaciones, observando un evidente nerviosismo en ambas personas. La ausencia de una explicación convincente, el hecho de que el vehículo en el que se encuentran coincide con el vehículo descrito por los vecinos y por el descrito por una de las víctimas de las sustracciones, siendo, además, uno de los ocupantes de raza negra, tal y como había manifestado una de las perjudicadas, les conduce a realizar un registro en el vehículo.

Además de la ubicación espacio-temporal compatible con los lugares y franjas horarias en las que tiene lugar las sustracciones, en el interior del vehículo se intervienen útiles hábiles para la verificación de las sustracciones como es "una pata de cabra" y dos destornilladores; también, se interviene un ordenador, cuya propiedad fue reconocida por el perjudicado Sr. Marco Antonio , numerosas joyas, reconocidas en una importante cantidad como titularidad de los propietarios de las viviendas en las que se producen las sustracciones el día 30.6.2009, así como dinero hallado en el interior de unos calcetines en moneda euro y dólar.

Finalmente, la versión de los hechos que ofrecen los acusados resulta inverosímil. Así, el acusado Sr. Isaac sostiene que acudió a Comarruga desde la localidad de l'Hospitalet de Llobregat, donde reside, con el acusado Sr. Elias en el vehículo BMW, alquilado por éste último, porque quería montar un negocio de empeño de joyas y había quedado en verse con unas personas que les iban a proporcionar joyas. Refiere que no tiene los teléfonos de estas personas, ya que eran ellas las que se ponían en contacto con él. Afirma que durante el trayecto le indicaron el lugar de Comarruga al que debía dirigirse y así lo hizo, entrevistándose con estas personas, de las que sólo aporta los nombres, desconociendo ningún dato más de ellas de las que sólo aporta los nombres, desconociendo ningún dato más de ellas y, según afirma, les compró las joyas, mientras el Sr. Elias permanecía en el interior del vehículo. Por su parte, el Sr. Elias refiere que ignora lo que hizo el otro acusado porque él se quedó en el vehículo y, señala, que no sabe nada de lo ocurrido. Negando ambos acusados haber participado en las sustracciones, incluso, el acusado Sr. Isaac señala que el hallazgo de una huella a él atribuible en el interior de una de las viviendas en las que tuvieron lugar las sustracciones pudiera deberse a que su huella hubiera podido quedar impregnada en las bolsas que estas personas, con las que se entrevistó, le entregaban para que examinara las joyas, dado que esa mañana había desayunado un bocadillo de atún y le quedaron las manos grasientas. Resulta tan inverosímil y absurda tal alegación que sobran comentarios.

Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que los indicios valorados resultan suficientes para asentar la condena de los dos acusados como autores de las sustracciones denunciadas, lo que impide estimar vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que de la actitud observada por los agentes de la autoridad y, de los demás indicios analizados, se desprende la existencia de una connivencia de ambos acusados para la realización de los actos ilícitos, y no de una mera colaboración previa o simultánea al hecho por parte del Sr. Elias o viceversa por parte del Sr. Isaac como sugieren sus defensas, resultando procedente la desestimación del motivo planteado y la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a la condena de ambos acusados como autores de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada.

TERCERO.- Inalterados los hechos como resulta de la desestimación del motivo anterior, no cabe acoger la calificación alternativa de considerar los hechos como constitutivos de un delito de receptación y de un solo delito consumado de robo en casa habitada como pretende la defensa del Sr. Isaac , pues nos encontramos ante un delito continuado de robo en casa habitada, al cometer los acusados la acción delictiva en tres viviendas distintas en un breve espacio de tiempo y con una unidad de propósito de apoderamiento ilícito de los bienes muebles ajenos de distintos sujetos, lo que lleva a considerarlo como delito continuado.

CUARTO.- Finalmente, la representación del Sr. Isaac impugna la decisión de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio en cuanto sostiene que el acusado en el momento de la comisión de los hechos no había agotado todavía el plazo de tres meses que ampara la legislación permanente y en todo caso atendido al tiempo que el Sr. Isaac resta privado de libertad de forma cautelar y preventiva por esta causa -casi dos años-, si se acordara la sustitución por la expulsión cumpliría de forma duplicada la condena.

Examinada la causa, efectivamente la Sala constata que el acusado Isaac , se encuentra en prisión preventiva desde el 2-7-2009 por lo que lleva actualmente más de 20 meses en dicha situación, siendo que la suma de la pena de prisión impuesta definitivamente asciende a 4 años y tres meses, por lo que ha cumplido efectivamente un 40% de la pena aproximadamente. En tal tesitura, debemos traer aquí a colación la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Sentencia 145/06 , la cual tiene declarado que cuando se ha cumplido de modo relevante la pena privativa de libertad, la sustitución de la misma por la expulsión supone una acumulación sucesiva de penas, acumulación que sólo puede producirse en el supuesto de penas privativas de libertad superiores a 6 años tal y como prevé el artículo 89 del C.P .

Por ello, la Sala considera que se debe tener en cuenta que este acusado ha cumplido ya 20 meses de condena, tiempo que objetivamente puede considerarse como un % de cumplimiento no despreciable, por lo que valoramos que dicha sustitución en este caso, excepcionalmente, produciría un efecto de hecho de acumulación sucesiva de dicha pena.

En atención a estas circunstancias consideramos justo, excepcionalmente, estimar la oposición del acusado a su expulsión del territorio nacional y permitirle por ello el cumplimiento de las penas impuestas en esta sentencia en España.

Por lo que procede estimar en este particular el alegato del recurrente Sr. Isaac .

QUINTO.- Por último, aunque no haya sido alegado por las defensas de los recurrentes, la Sala observa un exceso punitivo cometido por el Juzgador, pues aunque aprecia con corrección el grado de continuidad delictiva prevista en el artículo 74.1 CP , lo que conlleva imponer la pena señalada para el delito en su mitad superior, que en este caso nos sitúa en la horquilla de 3 años y 6 meses a 5 años de prisisón, atendida la pena señalada en el artículo 241 CP para el robo con fuerza en casa habitada -que es de dos a cinco años de prisión-; sin embargo, no apreciamos razones para imponer una pena cercana al límite máximo permitido como es la impuesta en la sentencia de instancia de 4 años y 3 meses de prisión, tomando en consideración la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el hecho de que no se aprecia disvalor alguno que quepa añadir a la acción delictiva, ni desde el punto de vista de las circunstancias personales de los acusados -no les constan antecedentes penales-, ni de la gravedad de los hechos que opere como plus que necesite una respuesta punitiva incrementada, por lo que se estima más acorde la imposición de una pena de 3 años y 6 meses de prisión en lugar de la pena de 4 años y 3 meses de prisión aplicada por el Jurgador a quo, por lo que en este aspecto procede revocar la sentencia de instancia.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA :

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Elias , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona, en el Juicio Oral nº 83/2010 , en lo relativo a la pena resultante que se fija en 3 años y 6 meses, confirmándola en los restantes pronunciamientos que contiene la misma referentes al recurrente.

2) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona, en el Juicio Oral nº 83/2010 , revocando el fallo de la sentencia en lo relativo a la pena resultante, que se fija en 3 años y 6 meses, y dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta al recurrente por su expulsión del territorio español, confirmando dicha sentencia en sus restantes pronunciamientos.

3) Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.