Sentencia Penal Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 100/2009 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

NIG: 03122-41-1-2006-0006691

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 100/09

DELITO: ESTAFA-APROPIACION INDEBIDA

PROC. ABREVIADO Nº 76/07

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

SENTENCIA Nº 127/12

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 2 de Marzo de dos mil doce

VISTA el día 14 de Febrero de 2012, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, seguida por delito ESTAFA-APROPIACIÓN INDEBIDA contra el acusado:

- Carlos Alberto , con DNI: NUM000 , hijo de José y de Ángeles. Nacido en Madrid el NUM001 de 1952. Con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM002 de la Nucía (Alicante). En libertad por esta causa. De ignorada solvencia; representado por el procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y asistido del letrado D. Jaime E. Llenares Leicht;

y como Acusación Particular: ESTRUCTURAS GARCIA LOZANO S.L.U Y FONTANERIA HECTOR Y OSCAR S.L representados por el procurador D. Jose M. Gutierrez Martin y asistidos del letrado D. José F. Llorca Sabater; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. ANTONIO LOPEZ NIETO, actuando como Ponente JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº1012/2006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, instruyó su Procedimiento Abreviado nº 76/07 contra Carlos Alberto en el que fue acusado de un delito ESTAFA-APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 100/09 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, modifica sus conclusiones provisionales y se aporta por escrito en el Acta del Juicio.

TERCERO.- La DEFENSA Y LA ACUSACIÓN PARTICULAR en el mismo trámite elevan sus conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

En fecha 12 de mayo de 2.005, se formalizó un contrato de ejecución de obra con suministros de materiales entre Riviera Coast Invest S.A (representada por Celestino ) como promotora, y Construcciones García Conde de Levante S.L (representada por el acusado Carlos Alberto mayor de edad y sin antecedentes penales) como constructora, en relación con la obra a efectuar en la calle Teular esquina con la calle decano nº 20 de San Vicente del Raspeig, denominada Ulyses I, fijándose un precio de 1.701.433,32 euros .

En virtud del referido contrato, con posterioridad la entidad construcciones García Conde de Levante S.L., representada por el acusado Carlos Alberto , como constructora, realizó diversas subcontratas respecto de algunas de las ejecuciones de las obras, y en concreto con las mercantiles Estructuras García Lozano S.L y Fontanería Héctor y Oscar S.L, tanto en la obra inicial o primera ubicada en la calle Teular esquina con la calle Decano nº 20 de San Vicente del Raspeig (conocida como Ulyses I) como en otra obra posterior sita en la calle Proyecto con la calle Bedel de San Vicente del Raspeig (denominada Ulyses II).

De esta manera, resulta:

En fecha 20 de octubre de 2.005, se formalizó un contrato privado de ejecución de obra entre la sociedad Construcciones García Conde de Levante S.L (representada por el acusado Carlos Alberto ) como contratista, y la entidad Fontanería Héctor y Oscar S.L con C.I.F B-53752606 (representada por Leopoldo ), para la realización de determinadas obras en la calle Teular esquina con la calle Decano nº 20 de San Vicente del Raspeig, denominada Ulyses I. En dicho documento se estipuló que el pago se efectuaría por certificaciones mensuales de los trabajos realizados. Conforme lo acordado, una vez comenzados los trabajos de fontanería, por parte de Fontanería Héctor y Oscar S.L se fueron confeccionando las correspondientes facturas para cuyo pago se libraban los pertinentes pagarés con distintos vencimientos. Esta operativa funcionó correctamente durante un total de 6 facturas con sus 6 pagarés, siendo el último con vencimiento en el mes de abril de 2.006, abonándose por Construcciones García Conde de Levante S.L a Fontanería Héctor y Oscar S.L un total de 52.599,20 euros. Posteriormente, como el día 16 de mayo de 2.006 la empresa Fontanería Héctor y Oscar S.L finalizó los trabajos encomendados, el acusado Carlos Alberto , en fecha inmediatamente anterior, no satisfizo determinadas cantidades de dinero que adeudaba con los pagarés que había dado antes pero que tenían un vencimiento posterior por un importe total de 181.611,77 €. De igual modo, en fecha 19 de junio de 2.006 se libró una factura por el resto de los trabajos efectuados en cuantía de 74.202,88 euros, sin que se hiciera dado para su pago ningún pagaré, y sin que haya sido satisfecha la misma. El perjuicio total es de 255.814,65 euros. La mercantil Fontanería Héctor y Oscar S.L, en fechas 30 de junio de 2.006 y 28 de julio de 2.006, ha interpuesto sendas demandas de Juicio Cambiario en reclamación del importe de algunos pagarés en cantidad total de 146.881,05 euros (la primera por 75.760,90 euros, y la segunda por 71.120,15 euros)

De la misma forma, los trabajos de estructura de la obra a ejecutar en la calle Teular esquina con la calle Decano nº 20 de San Vicente del Raspeig (Ulyses I) fueron encomendados por la empresa constructora Construcciones García Conde de Levante S.L a la sociedad Estructuras García Lozano S.L, cuyo gerente es Jose Enrique , acordándose un pago aplazado en virtud de facturas expedidas por la entidad que ha sido subcontratada y que debían ser satisfechas por la contratista (Construcciones García Conde de Levante S.L) por medio de pagarés con vencimiento varios meses después. Así, desde el día 30 de junio de 2.005, en el que Estructuras García Lozano S.L. comenzó las obras, hasta el mes de febrero de 2.006, que terminó las mismas, es expidieron un total de 8 facturas, librándose a tal efecto 16 pagarés con vencimiento desde el mes de octubre de 2.005 hasta el mes de abril de 2.006, por importe global de 369.907,84 euros, los cuales fueron perfectamente satisfechos por la mercantil representada por el acusado (Construcciones García Conde de Levante S.L).

Más tarde, en fecha 10 de octubre de 2.005, se formalizó un contrato privado de ejecución de obra entre la sociedad Construcciones García Conde de Levante S.L. (representada por el acusado Carlos Alberto , quien no firmó dicho documento) como contratista, y la entidad Estructuras García Lozano S.L cuyo gerente es Jose Enrique , para la realización de determinadas obras en la calle Proyecto con la calle Bedel de San Vicente del Raspeig, denominada Ulyses II 2ª fase. En dicho contrato se estipuló que el pago se efectuaría en un plazo de noventa días desde la fecha de la factura por trabajo realizado de certificaciones valoradas. Según lo convenido, comenzados los trabajos de estructuras el día 28 de octubre de 2.005, se fueron elaborados por parte de Estructuras García Lozano S.L, las pertinentes facturas para cuyo pago se libraban los correspondientes pagarés con distintos vencimientos. Esta mecánica de cobro funcionó adecuadamente en dos facturas de fechas 28 de octubre de 2.005 y 30 de noviembre de 2.005, que fueron abonados por medio de cinco pagarés (dos con vencimiento en el mes de febrero de 2.006 respecto de la primera factura, y tres con vencimiento en el mes de marzo de 2.006 en relación con la segunda factura), por una cantidad de 145.513,24 euros.

Con posterioridad, al haber terminado la entidad Estructuras García Lozano S.L las obras de Ulyses I en el mes de febrero de 2.006, y como en fecha 28 de marzo de 2.006 la entidad Estructuras García Lozano S.L finalizó la obra correspondiente a la denominada Ulyses II, el acusado no abonó los pagarés entregados y pendientes por un total de 493.130,66 euros. La mercantil Estructuras García Lozano S.L, en fecha 20 de julio de 2.006, interpuso demanda de Juicio Cambiario contra la entidad Construcciones García Conde de Levante S.L, en reclamación de diversos pagarés en cantidad de 208.912,79 euros. En fecha 28 de julio de 2.007 la mercantil Riviera Coast Invest S.L interpuso demanda contra constructora Construcciones García Conde de Levante S.L, en reclamación de 459.131.93 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideramos que los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de estafa (artículos 248 y 249) ó apropiación indebida (artículo 252) fundamento de la calificación alternativa formulada por los acusadores.

Comenzamos por el delito de estafa. No resulta discutido que en el año 2005 la mercantil Riviera Coast Invest S.A. encomendó a Garcon S.L. la ejecución de unas obras, trabajo parcialmente subcontratado por esta con Estructuras García Lozano S.L. y Fontanería Héctor y Óscar S.L.. Tampoco se discute que Garcon S.L., de la que el acusado era Administrador, no ha satisfecho a las subcontratistas parte de los trabajos ejecutados.

Para que este incumplimiento pudiera constituir un delito de estafa debería resultar acreditada la voluntad inicial (al contratar) de no cumplir la contraprestación pactada, lucrándose con el cumplimiento de la otra parte.

Debe recordarse en este ámbito la consolidada Jurisprudencia sobre el negocio jurídico criminalizado. Existe estafa cuando al formalizar el contrato una de las partes disimula su verdadera intención, que es la de incumplir la contraprestación que le corresponde, utilizando el negocio como mero instrumento para engañar a la otra parte, que realiza un acto de disposición patrimonial, en beneficio generalmente del agente. En estos casos, a diferencia de los supuestos de mero incumplimiento contractual (dolo civil), el sujeto activo tiene la voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 5 de marzo , 6 de julio y 29 de diciembre de 2009 , ó la de 9 de febrero de 2010 , al manifestando esta última que:

"Y, tal como se ha adelantado, estima este Tribunal que los hechos referidos constituyen el delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado imputado por las acusaciones. En efecto, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que nunca existió en los acusados un ánimo de dar cumplimiento a las prestaciones derivadas de los negocios jurídicos que de forma sucesiva suscribieron con los denunciantes, sino que la celebración de estos contratos fue una simulación a fin de obtener de éstos el traspaso patrimonial típico de la estafa, y que asimismo todos negocios jurídicos se enmarcan en un plan defraudatorio unitario que debe ser contemplado en su conjunto, el cual fue llevado a término por los acusados de forma conjunta"

Pasamos a detallar las vicisitudes relativas al contrato suscrito con Fontanería Héctor y Óscar S.L.:

1.- Los seis primeros pagarés librados como consecuencia e las seis primeras facturas fueron satisfechos en tiempo, con un importe total de 52.599 euros.

2.- El 16 de mayo de 2006 la subcontratista finalizó la ejecución de los trabajos.

3.- Todos los pagarés que vencieron posteriormente como consecuencia de las facturas giradas hasta la finalización de los trabajos no fueron atendidos, generándose un adeudo por importe de 255.814,90 euros.

A continuación concretamos la relación con Construcciones García Conde de Levante S.L.

1.- Los trabajos encomendados se desarrollaron desde el 30 de junio de 2005 a febrero del año siguiente. Como en el caso anterior las facturas se abonaban con pagarés de vencimiento posterior en varios meses.

2.- Los 21 primeros pagarés emitidos, consecuencia de 8 facturas, fueron satisfechos, con un total de 515.421,08 euros.

3.- Los siguientes pagarés, todos ellos con vencimiento posterior al final de obra, resultaron incorrientes, con un montante total de 493.130,66 euros.

En ambos casos se trata de un patente incumplimiento contractual al no haber satisfecho la mercantil administrada por el acusado una parte muy importante de la obra contratada. Como indicios de la voluntad inicial de incumplimiento puede valorarse además de dicha circunstancia, el hecho de que los pagarés comienzan a resultar inefectivos tras finalizar la ejecución ambos subcontratistas.

Ahora bien, también deben tenerse en cuenta las diferencias surgidas entre la promotora y Garcon SL, que ejecutaba diferentes inmuebles por cuenta de aquella, que han finalizado en acciones judiciales.

Como indicio se apunta por la acusación particular la subcontratación de las perjudicadas por precio mayor que el cerrado con la promotora, lo que demostraría una voluntad inicial de impago. Este dato es enunciado, pero no viene avalado por datos contrastados que lo corroboren. A tal efecto no estimamos suficiente comparar partidas concretas, cuya diferencia de precio puede fundamentarse en diversos motivos, como puede ser el coste de otros trabajos contratados. Para alcanzar la conclusión que sirve de premisa a la acusación particular habría resultado necesario un informe técnico que analizara los contratos, los precios pactados y la obra realizada. Incluso, es posible que un precio superior en dichas partidas pretendiera compensarla el acusado con otras ejecutadas por terceros.

Con estos antecedentes, no puede concluirse acreditado el dolo inicial no pudiendo descartarse que el impago fuera debido a una mala planificación o a las divergencias surgidas con el promotor. Por todo ello, procede la absolución del delito de estafa.

SEGUNDO.- La acusación por apropiación indebida se fundamenta en el cobro por parte del acusado el promotor de trabajos ejecutados y no satisfechos a las dos empresas perjudicadas

Reitera la Jurisprudencia que la estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- que el autor reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

2.- que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. En este sentido la Jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver

3.- que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada

4.- que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta posición tiene su reflejo en las SSTS de 22 de enero , 23 de febrero y 15 de marzo de 2004 , 15 de enero , 10 de febrero de 2005 , 5 de octubre de 2006 , 29 de enero de 2007 y 8 de febrero de 2008 , entre otras.

Consideramos que el título invocado no es de los que obligan a un destino especial a los fondos entregados. A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que la mercantil Garcon S.L. ejecutaba simultáneamente diversos encargos realizados por Riviera Coast Invest S.A. entidad que no mantenía relación alguna directa con los subcontratistas, por lo que lo percibido a cuenta de una obra podía dedicarse al pago de los gastos generados por otra a lo que, por otra parte, no se había opuesto la promotora.

Resulta sintomático que la normativa posterior que reguló las subcontratas en la construcción, en concreto el Real Decreto 1109/07, de desarrollo de la Ley 32/06, de 18 de octubre de subcontratación en la construcción no contempla obligación alguna en este ámbito. Por tanto, no puede hablarse de la apropiación o distracción que caracterizan el delito imputado.

Por todo ello, procede un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del procedimiento ( artículo 123 CP )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Alberto de los delitos de estafa y apropiación indebida con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.