Sentencia Penal Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 25/2012 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 25 de 2012

Procedimiento Abreviado nº 705 de 2009

Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona.

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Mª Mercedes Otero Abrodos

En la ciudad de Barcelona, a 16 de Febrero de 2012.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 25 de 2012 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 8 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 705 de 2009 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de robo con violencia e intimidación y lesiones; siendo parte apelante el Fiscal, y parte apelada D. Fructuoso y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de Junio de 2011 aclarada por auto de fecha 18 de julio de 2011 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" Que debo condenar y condeno a Fructuoso como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 237 , 242.1 º y 2º, en relación con los artículos 16 y 62 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Cp , en concurso ideal del art. 77 del CP con un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del CP , a la pena de 32 meses de prisión, por el primero de los delitos, y a la pena de 10 meses de prisión por el delito de lesiones, y en ambos casos con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado Fructuoso , en cuyos escritos tras expresar los fundamentos de los recursos que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida de conformidad con sus pedimentos.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la representación procesal de D. Fructuoso que impugnó el recurso del Fiscal elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación del acusado Fructuoso debe ser estimado parcialmente.

Se alega, por una parte, por dicho recurrente quebrantamiento de normas y garantías procesales, de los arts. 746.5 Lecr . y 24 CE , infracción del art. 732 Lecr ., error en la valoración de la prueba, negando la autoría de los hechos, y negando la consideración de instrumento peligroso, infracción del art. 22.8º CP .

Dichos motivos deben ser desestimados.

En efecto, en cuanto al primer motivo, debe decirse que consta el informe del médico forense Dr. Raúl de que "el acusado podía prestar declaración ante su S.Sª", por lo que el Juez " a quo" denegó la suspensión del juicio y acordó la celebración del mismo, por lo que no se infringió el derecho de defensa del art. 24 de la CE , al estar el acusado en condiciones de declarar, sin que sea relevante la capacidad para declarar ante su SSª y la capacidad para declarar en el juicio como pretende el recurrente, sin que la duración del mismo sea relevante, pues el acusado es siempre el primero en declarar y su declaración fue más bien breve.

En cuanto al error cometido en el Antecedente de hecho segundo, no hay que darle mayor relevancia por cuanto el Juez " a quo" ha entrado a valorar en la sentencia si concurría o no la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas invocadas por el recurrente, diferente hubiera sido si no hubiera entrado a efectuar dicha valoración.

Respecto de la valoración de la prueba efectuada por el Juez " a quo" debe decirse que no es ilógica ni contraria a las reglas de la experiencia humana ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos sino que se ajusta al "criterio racional" a que se refiere el artículo 717 de la Lecr .

Examinadas las actuaciones y oída la grabación de CD del juicio oral, este Tribunal considera, al igual que la juez " a quo" o de la primera instancia que la autoría del acusado se ha acreditado mediante la manifestación de la víctima, Dª Elisabeth , quien reconoció fotográficamente al acusado y luego en rueda de reconocimiento sin ninguna duda ante el Juzgado, explicando que lo pudo reconocer al haberlo tenido sólo a una distancia de 50 centímetros y había luz, pudiendo observar con total claridad la cara del acusado, sin que la falta de reconocimiento del acusado por parte del Sr. Juan Alberto pueda invalidar el reconocimiento efectuado por la Sra. Elisabeth , por cuanto, a diferencia de la Sra. Elisabeth que estuvo conversando un cierto tiempo con el acusado inicialmente sin un clima violento o de intimidación, Don. Juan Alberto intervino súbitamente al ser llamado por su esposa en una situación intimidatoria sólo preocupado por evitar que el acusado pudiera disparar a su esposa la Sra. Elisabeth , iniciándose un forcejeo, sin tener apenas tiempo de verle bien, sufriendo las lesiones de autos de parte del agresor.

La versión efectuada por la denunciante la hizo la misma con mucha contundencia en el acto del juicio oral, siendo creída por el Juez " a quo" que tiene la inmediación judicial, sin que el acusado haya aportado ninguna coartada que pudiera apoyar su negativa relativa a su intervención de los hechos También debe insistirse que no se denota en la denunciante ningún ápice de odio, enemistad o represalia con el acusado, a quien no consta que conociera con anterioridad a los hechos.

Por todo ello concurren los requisitos de ausencia de incredibilidad, persistencia en la incriminación y credibilidad de la testigo, en la declaración de la denunciante, lo que hace que dicha declaración sea prueba suficiente de cargo, unidas a otras pruebas periféricas, como la pericial biológica efectuada sobre el arma empleada- f. 68 a 72- en que se detecta perfil genético Don. Juan Alberto , ratificada en el juicio, y los informes médicos relativos a las lesiones sufridas por Don. Juan Alberto , para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , sin que se haya producido duda razonable ni en el Juez de la primera instancia ni en este Tribunal.

En la sentencia no se afirma técnicamente empleo de arma de fuego, sino de instrumento peligroso, por cuanto las heridas causadas Don. Juan Alberto fueron por una pistola según declaración de la Sra. Elisabeth , y fueron de entidad suficiente que evidencian la contundencia de dicha arma como instrumento peligroso.

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se dice que el acusado "fue ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 22 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Reus como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años de prisión".

Comoquiera que el acusado volvió a delinquir el 13 de enero de 2007, es claro que el plazo de cancelación de 3 años- del art. 136.2.2º CP - desde la fecha de la firmeza de dicha sentencia de 22 de noviembre de 2004 , hasta el día 13 de enero de 2007- en que cometió el hecho de autos, no transcurrió, por lo que el antecedente no puede considerarse cancelable. Es constante la Jurisprudencia que entiende que el dato de la extinción de la pena impuesta es innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria firme y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( SSTS 1090/2005, 15 de septiembre ; 92/2005, de 31 de enero ; 693/2004, de 26 de mayo ; 642/2004, de 17 de mayo ; 632/ 2004 de 13 de mayo , etc.).

Por otra parte el recurrente alega la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP .

Dicho motivo debe ser estimado.

En efecto, teniendo en cuenta que la causa ha estado paralizada desde la fecha de calificación de la defensa, de 17 de noviembre de 2009 - o diligencia de 18.11.2009- hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio de fecha 18 de mayo de 2011, sin causa imputable al acusado es manifiesto que se han producido dilaciones indebidas, por lo que debe acogerse la atenuante analógica propuesta por la defensa del acusado del art. 21.6 del CP , atenuante que debe compensarse con la agravante de reincidencia, siendo la pena aplicable la de 21 meses y un día de prisión por el delito de robo con violencia o intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa; y 6 meses y un día de prisión por el delito de lesiones del art. 147.1 CP , al concurrir también la atenuante de dilaciones indebidas, más las correspondientes penas accesorias. Este Tribunal considera que no se ha producido un concurso ideal, sino real entre ambas infracciones, penando el juez " a quo" ambas infracciones por separado, a pesar de considerar un concurso ideal de infracciones, y ello por estimar parcialmente el recurso del Fiscal, como se dirá en el siguiente razonamiento jurídico.

SEGUNDO-. El recurso de apelación del Fiscal debe ser estimado parcialmente.

Se alega por el Fiscal que él calificó los hechos como un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa y como un delito de lesiones en concurso real, mientras que en la sentencia se ha considerado que es en concurso ideal, aunque finalmente el Juez " a quo" sanciona los delitos por separado.

Este Tribunal considera que la violencia en el delito de robo tiene que ser en una relación de medio a fin, es decir violencia para obtener el desapoderamiento de la cosa ajena, sin que dicha relación de medio a fin

tenga lugar en el caso de autos, en que el acusado agredió con una pistola contundente sobre la cabeza Don. Juan Alberto , en un forcejeo, saliendo el acusado del establecimiento sin apoderarse de ningún objeto, de modo que pueden distinguirse dos acciones distintas, la primera consistente en intimidar a la Sra. Elisabeth con la pistola pidiéndole el dinero, y la segunda la causación de lesiones Don. Juan Alberto para huir sin apoderarse de objeto alguno, que debe calificarse de delito de lesiones por cuanto que las lesiones han necesitado de tratamiento médico-quirúrgico al necesitar puntos de sutura. Y por ello que ambas infracciones lo son en concurso real. El propio artículo 242.1 del CP establece que " El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. ".

Pero las penas a imponer no son de tres años por cada delito como pretende el Fiscal, sin que en el recurso haga siquiera mención al artículo 148.1 del CP como hacía en su escrito de conclusiones.

Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fructuoso y el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2011 aclarada por auto de fecha 18.7.2011 dictada por el Juzgado de lo penal nº 8 de Barcelona, y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en el sentido de apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas en ambas infracciones, que se compensa con la de reincidencia en el delito de robo y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fructuoso como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa con la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas y de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP con la atenuante de dilaciones indebidas, en concurso real de delitos, a las siguientes penas: por el delito de robo, las penas de 21 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de lesiones, las penas de seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.