Sentencia Penal Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 77/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 77-12

PROCEDENTE DEL JUZGADO INSTRUCCIÓN 20 MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS 1784-12

SENTENCIA Nº 127/12

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil doce

Vistas en juicio oral y público el día 18 de diciembre de 2012 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 77/12, dimanante de las Diligencias Previas número 1784-12 del Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Artemio , con DNI rumano número NUM000 ; nacido en Aguillet (Valencia) el día 4 de agosto de 1958; hijo de Vicente y de Ángeles; con domicilio en Onteniente (Valencia), CALLE000 número NUM001 , NUM002 , NUM003 ; con los antecedentes penales que constan en las actuaciones; en prisión provisional desde el día 10 de abril de 2012, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia López Caballero y asistido por la Letrado Doña Paloma-Remedios Martín Cienfuegos; compareciendo el MINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma Doña Natalia Corcuera Huisman.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de fecha 8 de abril de 2021 incoado por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas de esta capital por un delito contra la salud pública contra Artemio .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y multa de 149.296, 16 euros; comiso de la sustancia intervenida, y pago de las costas procesales.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de un delito alguno; y para el caso de que el acusado no resulte absuelto concurriría: 1) la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad del artículo 21.5 del Código Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal .

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Artemio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 16 horas del día 10 de abril de 2012, cuando se encontraba en el aeropuerto de Madrid-Barajas al que acababa de llegar en el vuelo de la compañía Avianca procedente de Bogotá (Colombia), fue detenido por miembros de la Guardia Civil ocupándosele una maleta en cuyo doble fondo llevaba un acumulador eléctrico que contenía camufladas dos planchas de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, una de ellas con un peso de 1.980 gramos con una riqueza del 72,3 por ciento (1.443, 42 gramos puros), y la otra con un peso también de 1.980 gramos y una riqueza del 72,9 por ciento de riqueza (1.431, 54 gramos puros), sustancia que el acusado pensaba distribuir, una vez llegado a España, entre terceras personas. La referida sustancia hubiera alcanzado un valor de 149.296, 16 euros en el mercado ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal vigente. Concurren igualmente todos los requisitos necesarios para la existencia de este delito, y que, a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 12-4- 2000 sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que '...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...',añadiendo dicha sentencia que '...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma...El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia...Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...',aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que '...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5- 12-1992 que manifestó 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.

Igualmente, el peso y la naturaleza misma de la sustancia intervenida ha quedado debidamente acreditada a través de informe pericial obrante en las actuaciones, y que no ha sido impugnado por la defensa del acusado por lo que adquiere pleno valor probatorio.

Los hechos han de ser agravados por tratarse de cantidad de notable importancia, artículo 369.1.5º del Código Penal , dada la cantidad intervenida al acusado, 2874, 96 gramos de cocaína pura, superando con ello el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001, en el que se dice que ' 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3 del artículo 369 del C. Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados'.

SEGUNDO.-En el informe oral de la defensa del acusado alega que los hechos han de calificarse en su caso de un delito contra la salud pública en grado de tentativa al no haber tenido nunca el acusado la plena disponibilidad de la sustancia estupefaciente por cuanto que los funcionarios de la Guardia Civil antes de detenerle ya habían observado que en la maleta se contenía sustancia estupefaciente.

Dicha alegación ha de ser desestimada de forma íntegra por cuanto que el acusado realizó todos los actos que han llevado a la consumación del delito, como es la de coger la maleta en Bogotá, y viajar con la misma desde esa ciudad hasta España con la sustancia estupefaciente con la intención de entregar dicha maleta a una tercera persona y cobrar el dinero que le habían prometido por realizar ese viaje. Y así, la jurisprudencia, que se muestra reticente a la aplicación de estas formas imperfectas en este tipo de infracciones, citando a tal efecto la STS de 13-5-2010 , dice que '... Realmente la naturaleza de delito consumado o de tentativa de un tipo penal tan excesivamente abierto y omnicompresivo como el art. 368 C.P EDL1995/16398 ., es difícil que se produzca en la realidad',o la STS de 10-3-2010 cuando afirma que '... La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican...'.En el mismo sentido se pronuncia la STS de 13-5-2010 que cita a su vez la anterior sentencia.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial debemos rechazar el argumento de la defensa y calificar los hechos como en grado de consumación y no de simple tentativa delictiva.

TERCERO.-De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, actos fundamentalmente consistentes, en primer lugar, en la posesión de la sustancia estupefaciente predispuesta y preordenada al tráfico, posesión de la sustancia estupefaciente que ponen de manifiesto de manera unánime y concorde por los Agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario y que el día de los hechos prestaba sus servicios en el aeropuerto de Madrid-Barajas. En segundo lugar, queda acreditado que dicha sustancia estupefaciente estaba preordenada al tráfico, en primer lugar por la importante cantidad de sustancia estupefaciente que se le intervino, 3960 gramos de cocaína, cantidad elevada, así como la excesiva pureza de la misma, un 73 por ciento aproximadamente por ciento, que arroja una cantidad neta de casi tres kilogramos de cocaína, lo que indica que iba ser destinada para su distribución en dosis a terceras personas, y no simplemente, como es obvio, para el consumo de la persona que lo poseía y traía desde Colombia.

Por parte del acusado se alega en el acto del juicio oral que no sabía realmente lo que traía en la maleta pues la misma se la dieron cuando estaba en el hotel una persona que se la entregó preparada y cerrada sin decirle nada al respecto, solamente que la tenía que entregar a una persona en el aeropuerto de Madrid Barajas y que iba a recibir una determinada cantidad de dinero, añadiendo el acusado que se quedó realmente sorprendido cuando fue detenido en barajas y se abrió la maleta conteniendo sustancia estupefaciente, argumento que no es posible acoger pues es impensable que alguna persona dedicada al tráfico de drogas entregue en Colombia una cantidad tan importante de sustancia estupefaciente, con un valor ciertamente notable, a una persona a quien además ha conocido recientemente y a quien le va a entregar por realizar el transporte una determinada cantidad de dinero, dejando pues, como si dijéramos, al azar, un 'negocio' con el que habría de obtener unos altísismos beneficios. Y es impensable también pensar que el acusado no sabía que estaba realizando una conducta ilícita desde el momento en el que alguien le paga un viaje de ida y vuelta a Colombia, le paga el hotel y la estancia en ese país, y le paga una cantidad importante de dinero simplemente por traer una maleta a España y entregársela a una tercera persona, persona que le ofrece todas estas 'ventajas' y a quien el acusado le había visto en una ocasión solamente. No podemos asumir la existencia de un error como causa de justificación de la conducta del acusado por ser su versión ilógica y no creíble y en consecuencia debe dictarse una sentencia condenatoria en los términos que más adelante diremos.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicita en el acto del juicio oral, previa modificación de sus conclusiones provisionales la apreciación de la circunstancia, como eximente incompleta del estado de necesidad, de artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5 del Código Penal , aportando a tal efecto diversos documentos referidos a la inscripción en el servicio valenciano de incapacidades e informes médicos relativos a la enfermedad de uno de los hijos del acusado; circunstancia que no podemos acoger por cuanto que en el presente caso no concurren todas las circunstancias necesarias para su existencia y que son establecidas en el artículo 20-5 anteriormente citado, siendo la jurisprudencia restrictiva en su aplicación, y así, entre otras muchas, la STS de 22-4-2002 nos señala cuales son los requisitos esenciales para que se pueda apreciar el estado de necesidad, diciendo que '...por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978933 ], 1 de octubre de 1999 [RJ 19998337 ] y 24 de enero de 2000 [RJ 2000209]). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 [ RJ 19988092]; 26 de enero [RJ 1999825 ] y 6 de julio de 1999 [RJ 19995634 ] y 24 de enero de 2000 )', añadiendo la referida resolución en cuanto al conflicto de intereses y de bienes jurídicos dignos de protección que se plantea a la hora de dilucidar la existencia o no del estado de necesidad, que ' ...aún cuando la documentación interesada como prueba hubiese acreditado lo que alega la parte recurrente, es decir la concurrencia de una situación de grave dificultad económica en el acusado, habría carecido de relevancia para la subsunción, pues dicha dificultad por si misma es insuficiente para determinar la eximente interesada, aún incompleta, ya que ni equivale a la amenaza de un mal efectivo, inminente y grave, ni acredita que no exista otro medio de superar las referidas dificultades económicas que la dedicación al tráfico intercontinental de cocaína'. La STS de 19-7-2002 señala que '...es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance - personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v. la S. de 21 de enero de 1986 [RJ 1986163]); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. S. de 23 de enero de 1998 [RJ 199853])'.La STS de 15-2- 2002, tras recoger este criterio general acerca de la restricción e inaplicación por regla general de esta circunstancia, deja abierta la puerta para su aplicación supuestos excepcionales, al decir que '...la Jurisprudencia de esta Sala ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, declarando que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, de forma que este delito en principio y como regla general, sin que puedan excluirse supuestos excepcionales, no pueda ser compensado, ni de manera completa e incompleta, con la necesidad de tal remedio económico ( SS 23-1 [RJ 199852 ] y 13-2-1998 [RJ 1998 1173 ], 30-10-1998 [RJ 19988725 ], 26-1 [RJ 1999825 ] y 4-3-1999 [RJ 1999984] o A. de 14-4-2000)'.

Entendemos que las circunstancias que pone de relieve el acusado en el plenario acerca de su situación económica y de sus circunstancias familiares no son suficientes como para que se pueda ·'sacrificar' uno de los bienes jurídicos que están en conflicto y a los que anteriormente ha hecho referencia la jurisprudencia citada, y no siendo pues justificable desde el punto de vista penal el que el acusado hubiera decidido de forma libre y voluntaria realizar el viaje a Colombia para traer una maleta con sustancia estupefaciente. Por esta razón, esta Sala se ve en la imposibilidad de poder apreciar dicha circunstancia como eximente incompleta de estado de necesidad.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de la pena, el delito que se imputa al acusado, previsto en el artículo 368 del Código Penal , está castigado con una pena de tres a seis años de prisión tras la última reforma del Código Penal, pena que se ve incrementada de seis años y un día hasta nueve años ya que nos encontramos ante la agravación de notoria importancia. Por un lado hemos de tener en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al acusado, el posible perjuicio final que su distribución podría causar entre los consumidores finales de la misma, el valor de la sustancia en el mercado ilegal y el beneficio que su venta podría llegar tener, y por otro lado también hay que poner de relieve, aunque no se haya apreciado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, las circunstancias personales y laborales del acusado, así como la enfermedad de uno de sus hijos, por lo que entendemos que la pena adecuada ha de ser de seis años y seis meses de prisión con las accesorias correspondientes y la multa correspondiente pedida por el Ministerio Fiscal, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago.

SEXTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Artemio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS Y DIECISEIS CÉNTIMOS (149.296, 16 euros); y pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe