Sentencia Penal Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 96/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 96/2012-PA-

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 388/2007

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 48 de Madrid

SENTENCIA Nº 127/2012

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a once de diciembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 388/2007, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 48 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Teodulfo con DNI número NUM000 nacido el NUM001 de1970 en Plasencia (Cáceres) hijo de Agustín y de María; en libertad por esta causa, estando representado por ela Procuradora Dña. Gemma Gómez Córdoba y defendido por el Letrado D José Carlos Paños Sanz siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Rocio Morejón Fenoy y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cinco años de prisión para Teodulfo inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 25.000€, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, y en caso de que la misma no proceda que se estime las atenuantes de la responsabilidad criminal de drogadición y la dilaciones indebidas, solicitando en ese caso la imposición de la pena de un año y tres meses de prisión.

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 13 de febrero de 2007, sobre las 12'40 horas, mientras que se estaba realizando una operación de desalojo y derribo de viviendas ilegales en el Poblado Salobral de esta ciudad, Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y otra persona a la que no se enjuicia en esta sentencia, salieron corriendo para intentar ocultar detrás de un montón de piedras que había en la parcela 316 del sector 14 de la calle K de dicho poblado, unas bolsas de plástico que contenían varios envoltorios dentro de los cuales fueron hallados 16.462 mg de heroína con una riqueza del 31'2 %, 41.916 mg de heroína con el 62'1 % de riqueza, 26.753 mg de cocaína con una riqueza del 89'8 %, 6.846 mg de cocaína con una riqueza del 69'6 %, y 1.225 mg de cocaína con una pureza del 86'7 %, 70 mg de cocaína y heroína mezcladas, con una riqueza del 78'3 % de cocaína y el 3'5 % de heroína, y otros 220 mg de heroína y cocaína mezcladas con una pureza del 72'1 % de cocaína y 3'5% de heroína, estando toda esta droga destinada a ser distribuida entre terceras personas, lo que hubiera supuesto en el mercado ilícito de dichas sustancias un beneficio económico total de 9.596'18 euros. En dichas bolsas igualmente se encontraron 887 euros que Teodulfo y la persona que le acompañaba habían conseguido con la ilícita venta de sustancias estupefacientes, y una báscula de precisión para el pesaje de la droga.

Tras dictarse en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid el 9 de enero de 2008 auto de apertura de juicio oral, Teodulfo no fue localizado cuando se le intentó notificar dicha resolución, acordándose en auto de 21 de mayo de 2008 su búsqueda, detención y presentación y el 23 de junio de 2008 su rebeldía, continuándose el procedimiento respecto del otro acusado que fue enjuiciado el 5 de mayo de 2009, todo ello pese a que Teodulfo se encontraba ingresado en prisión desde agosto de 2007, de lo que se tuvo conocimiento porque él mismo se personó en el Juzgado el 26 de junio de 2012 durante un permiso penitenciario. Como consecuencia de dicha personación se continuó el procedimiento respecto de Teodulfo celebrándose el juicio el día 10 de diciembre de 2012.

Teodulfo es adicto al consumo de sustancias estupefacientes desde hace más de veinte años, padeciendo dependencia a heroína y cocaína, consumo que se encontraba activo en la fecha en la que sucedieron estos hechos, lo que disminuía levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de drogas que causan grave daño a la salud como son la heroína y cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, directo y material, Teodulfo al poseer cocaína y heroína, en la cantidad y con la riqueza indicadas en el relato fáctico de esta sentencia, con la intención de proceder a la distribución de dichas sustancias entre terceras personas, y conseguir un ilícito beneficio económico.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína y la heroína son sustancias gravemente perjudiciales para la salud por lo que resulta de aplicación el primer inciso del art. 368 del C.P ..

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada, al entender de este Tribunal, en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en primer lugar, Teodulfo no niega los hechos de los que se le acusa, manteniendo que realmente el único beneficio que obtenía era el conseguir alguna dosis en el poblado para consumir dada su adicción a las drogas, si bien con lo que se muestra disconforme es con la pena interesada por el Ministerio Fiscal

Comparece como testigo el agente de Policía nº NUM002 quien afirma que el día de los hechos estaban dando protección a unos trabajadores y observaron a dos individuos, de aspecto desaliñado, que llevaban dos bolsas que tiraron al percatarse de la presencia policial, y proceder a su identificación, saliendo uno de ellos huyendo siendo a continuación detenido y comprobando que en las bolsas había dinero, sustancia estupefaciente y una balanza, lo que corrobora el agente NUM003 el cual apoyó a sus compañeros en la detención.

De la declaración del acusado y de este testimonio de los agentes actuantes se entiende acreditado que los hechos ocurrieron tal como se ha declarado probado. Además, el análisis de las sustancias intervenidas realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, folios 105 y siguientes de la causa, ratificado por la perito que lo realiza en el acto del juicio oral, precisa la composición de las sustancias intervenidas: cocaína y heroína con los pesos y riquezas que constan en el relato de hechos probados, y que excede de lo que pudiera entenderse como para el propio autoconsumo de los dos poseedores de las bolsas, y de la tasación de la droga intervenida que consta a los folios 117 y siguientes del procedimiento resulta probado el valor que tendría la citada droga en el supuesto de que se procediera a su venta en el mercado ilícito de tales sustancias.

TERCERO.-Concurren, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P ., que este Tribunal considera que debe de valorarse como muy cualificada, así como la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.2 ambos del C.P . .

En relación con la primera, esto es la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, hay que tener en cuenta que el retraso de la celebración del juicio respecto a Teodulfo , tres años y medio después de que se enjuiciara a la otra persona que fue detenida con él, se debe exclusivamente a un error de la Administración, ya que, pese a ser librados oficios para la averiguación de su domicilio, e incluso una búsqueda detención y presentación ante el Juzgado de Instrucción, con la inserción de las correspondientes requisitorias, no se detectó que el acusado no estaba fugado sino interno en un Centro Penitenciario por otras causas, de donde no ha salido hasta la celebración del juicio más que para disfrutar de algún permiso, durante uno de los cuales aprovechó para presentarse en el Juzgado de Instrucción al conocer que tenía pendiente una orden de detención.

Así, tal como se desprende de las actuaciones y se ha declarado probado, tras dictarse en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, el 9 de enero de 2008, auto de apertura de juicio oral, Teodulfo no fue localizado cuando se le intentó notificar dicha resolución, acordándose en auto de 21 de mayo de 2008 su búsqueda, detención y presentación y el 23 de junio de 2008 su rebeldía, continuándose el procedimiento respecto del otro acusado que fue enjuiciado el 5 de mayo de 2009, todo ello pese a que Teodulfo se encontraba ingresado en prisión desde agosto de 2007, de lo que se tuvo conocimiento porque él mismo se personó en el Juzgado el 26 de junio de 2012 durante un permiso penitenciario. Como consecuencia de dicha personación se continuó el procedimiento respecto de Teodulfo celebrándose el juicio el día 10 de diciembre de 2012.

Ello supone lógicamente que desde la fecha en que sucedieron los hechos, el 13 de febrero de 2007 hasta el momento de la celebración del juicio el 10 de diciembre de 2012 han transcurrido casi seis años, durante los cuales desde el 9 de enero de 2008 hasta el 26 de junio de 2012, cuatro años y medio, la causa estuvo paralizada respecto de Teodulfo por no detectarse algo tan sencillo como que se encontraba ingresado en prisión, lo que supone al entender de la Sala la concurrencia de la referida atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Además de la prueba practicada en las actuaciones, tanto de los análisis realizados por el SAJIAD en el momento de la detención, febrero de 2007, como los que le han sido practicados por el mismo organismo en fecha reciente, el 29 de noviembre de 2012, se desprende que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes, y además dependiente del consumo de cocaína y heroína, como se le diagnostica en el informe elaborado por el psicólogo y la trabajadora social del SAJIAD, tratándose de una dependencia de muy larga duración puesto que Teodulfo se inició en el consumo de dichas sustancias sobre los 18 años, teniendo en la actualidad 42 años, lo que supone una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas en relación con los hechos de los que es acusado, tráfico de sustancias estupefacientes.

Dicha dependencia no puede ser considerada como una eximente completa como mantiene la defensa sino como una atenuante simple de los arts. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P . tal como dicha parte propone de forma alternativa, ya que no resulta acreditado que en el momento de cometer los hechos enjuiciados la afección del acusado por su toxicomanía fuera de especial relevancia.

Teniendo en cuenta lo anterior y en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del C.P ., este Tribunal entiende ajustado, al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada y otra atenuante simple, y valorando la relación de esta última con los hechos objeto de enjuiciamiento, la cantidad de droga aprehendida, y las circunstancias personales del acusado que se encontraba en un poblado chabolista para obtener la droga que necesitaba, imponer a Teodulfo por estos hechos la pena inferior en dos grados a la prevista por la Ley para el delito consumado y dentro de la misma la que interesa su defensa de manera alternativa y para el supuesto de condena de un años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.596'18 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente procedimiento procede acordar el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Teodulfo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P ., y la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.2 ambos del C.P . a las penas de UN AÑO Y TRES MESES DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTAde 9.596'18 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.