Sentencia Penal Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 37/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 127

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcalde.

Dna. Esmeralda Casado Portilla.

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo del ano dos mil doce .

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollono 37/12, derivado del Procedimiento Abreviado no 253/10, seguido en el Juzgado de lo Penal no 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Isidoro , y por la otra el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 1, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 7 de Diciembre de 2.011, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Isidoro como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales tipificado en el artículo 181 no 1, 2 y 4 del CP, en relación con la circunstancia 4a del artículo 180 no 1 y con lo dispuesto en el artículo 74 del mismo cuerpo legal , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 anos y 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y obligación de indemnizar a la perjudicada Valle en 2000 €, a través de su representante legal, debiendo también satisfacer las costas causadas, con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular. "

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos "Son hechos probados y así se declara que desde el ano 2003 y hasta mayo de 2005, en el domicilio del acusado sito en Barriada DIRECCION000 no NUM000 de PLAYA000 en Alajeró, Isidoro , nacido el día NUM001 de 1950, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, en numerosas ocasiones besó en la boca y tocó los genitales a su nieta Valle , nacida el NUM003 de 1968, llegando en una ocasión a hacerle una herida y en otra a ponerle la mano encima de su pene por encima del pantalón; como consecuencia de estos hechos Valle presentó trastornos de sueno y del comportamiento sexual y está siguiendo aún tratamiento psicológico, aunque con intervalos, constatándose una cierta percepción de infelicidad, pero no secuelas psicológicas".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Isidoro la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal no 7 de esta provincia, condenándole como autor de un delito continuado de de abusos sexuales tipificado en el artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal , en relación con sus artículos 180.1.4a y 74, concurriendo en su persona la atenuante de su responsabiliad criminal de dilaciones indebidas, por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia al no existir las suficientes, según él, que demostrasen que hubiese perpetrado los hechos descritos en su relato fáctico, de ahí que se hubiese vulnerado su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución .

Asimismo, para el hipotético e impensable caso que no se apreciase su anterior alegato impugnativo, esgrime la incorrecta valoración de la atenuante como simple por cuanto debió ser considerada como muy cualificada; e, igualmente, la falta de motivación de la pena que le fue impuesta.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del aludido quebranto del derecho a la presunción de inocencia del Sr. Isidoro , diremos que, como tiene reiteradamente declarado nuestro Tribunal Supremo, y de cuya doctrina es fiel exponente su sentencia de 15 de Enero de 2.007 , tal derecho constitucional gira sobre las siguientes ideas esenciales: "... 1o) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución espanola; 2o) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3o) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4o) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5o) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1a. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2a. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3a. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Partiendo de lo dicho, vemos como en el caso de autos se dan los mentados condicionamiento por cuanto el órgano "a quo" basó su sentencia condenatoria fundamentalmente en la declaración dada en el plenario por la menor sobre la que recayeron los abusos sexuales ante la ausencia de testigos, como suele ser frecuente en casi todas las acciones delictivas pero especialmente en las de contenido sexual, que hubiesen presenciado los hechos, e, igualmente, en la testifical depuesta por su madre, documental e informes periciales que, a entender del mentado órgano, dotaban de credibilidad a su testimonio.

Al respecto tenemos que senalar que nuestro Tribunal Supremo cuando el testimonio de la víctima constituye la única prueba de cargo directa de lo realmente acaecido, pues es evidente que un único testimonio puede considerarse suficiente en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de todo acusado ya que de no ser así quedarían impunes numerosos hechos delictivos donde únicamente estuviesen presentes el agente y la ofendida por su acción, viene dando unas serie de pautas orientativas tendentes a su ponderación a fin de evitar, en lo posible, que se condene a un inocente, pero que en ningún caso, como senaló en su reciente sentencia de 25 de abril del ano en curso, se trata de requisitos exigidos a esos órganos jurisdiccionales que estén obligados a observar en su exclusiva facultad valorativa de las pruebas.

Reglas que, como muy bien senala la sentencia objeto de apelación, y como indicó el Tribunal Supremo en otras muchas como las 17-1 o 26-4-2000 , 21-11-2002 , 19-5-2006 o las mas reciente de 15-2-2012 , son las siguientes:

a).-Ausencia de incredulidad subjetiva, o sea, descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

b).- Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad.

c).- Persistencia en la incriminación, es decir, debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Elementos los expuestos que según la juzgadora se dieron en su plenitud por las razones que expuso en su sentencia y que nosotros compartimos, así vemos:

En lo concerniente a la ausencia incredibilidad subjetiva, en la causa no existe ningún dato que nos ponga de relieve que la menor se llevase tan mal con su abuelo como para querer atribuirle unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y mucho menos de la gravedad como los que le atribuyó y además sostenerlos en el tiempo. Y aunque es cierto que las relaciones entre su madre y su padre no eran buenas, por cuanto se habían separado, e, incluso, pudiendo ser que tuviese preferencia por su madre, ningún elemento probatorio se ha aportado que evidenciase, o cuanto menos hiciese suponer, tal animadversión de la nina hacia su abuelo paterno como para declarar lo que declaró en su contra.

En lo relativo a la credibilidad de su testimonio, aún correspondiéndose con la realidad, como sostenía el recurrente, que de la pericial psicológica realizada sobre la víctima con tal finalidad por los psicólogos Sra. Milagros y Sr. Baldomero no se puede sustentar la veracidad de sus dichos, pues de una escala de probabilidad de los mismos, y que los peritos situaron entre muy probablemente increíble (grado 0), hasta muy probablemente creíble (grado 4), le otorgaron un grado 2 (folio 217), no lo es menos que el órgano sentenciador no basó su credibilidad en el contenido del citado informe pericial sino en otros elementos probatorios que a su parecer le dotaban de veracidad, a saber: la localización espacio temporal de los hechos por la menor; el contenido de la carta por ella escrita obrante al folio 22 de las actuaciones donde en cierta forma refleja la experiencia traumática que sufrió y que si bien la juzgadora no dejó de reconocer que pudo ser animada por su madre para que la escribiese no consideró que hubiese sucedido lo mismo sobre su contenido; por las conclusiones del informe médico forense obrante al folio 94 que reflejaba que la menor presentaba indicadores comportamentales compatibles con las vivencias sexuales por ella descritas; el informe pericial realizado por la también psicóloga Sra. Adoracion y que, al contrario que el otro, si concedió plena credibilidad a la narración de la víctima (folios 154 y ss.), y, por último, en la declaración dada por su madre respecto a que su hija tenía trastornos de sueno que la juzgadora asimismo entendió que eran perfectamente compatibles con la experiencia traumática por la menor vivida.

Pruebas las referidas que llevaron al órgano "a quo" al pleno convencimiento que su testimonio se ajustaba a la realidad, máxime cuando, y así también lo reflejó en su sentencia, el informe pericial elaborado por Doña. Milagros Don. Baldomero tampoco concluía que el suceso no hubiese tenido lugar sino que el relato de Valle no poseía la riqueza necesaria para poder identificar en él los criterios mínimos para dar verosimilitud a su narración (folio 217) y mas aún, si cabe, cuando nuestro Tribunal Supremo en lo concerniente a los informes periciales viene declarando , como así indicó en su sentencia de 25 de Junio de 2.010 , que "....l el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos, ( art. 456 LECrim ). Convertir el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente lo que éstos denominan conclusión psicológica de certeza, en un presupuesto valorativo sine que non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone convertir al perito en una suerte de pseudo ponente, con una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado..." ,,

Por último también concurre, y en contra de lo que igualmente argumentaba el apelante, la persistencia en la incriminación por cuanto asimismo tiene declarado el mentado Tribunal que lo relevante es no detectar contradicciones internas en el relato, esto es, afirmaciones incompatibles o mutuamente excluyentes, ni sucesivas rectificaciones de verdadera importancia (por todas, STS 30 de Junio de 2.010 ), ya que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de los mismo ( STS 5-12-08 o 9-2-09 , entre otras muchas) Y en el caso que nos ocupa la menor en lo sustancial siempre ha dado la misma versión de lo realizado por el apelante (tocamiento de los genitales y besos en la boca).

Por consiguiente, a tenor de lo expuesto no apreciamos el error denunciado al existir prueba de cargo suficiente que desvirtúa la inicial presunción de inocencia del Sr. Isidoro , sobre todo cuando también es doctrina consolidada del indicado Tribunal, que por conocida no resenamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo por él oído y visto en el juicio oral pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresiones, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, porque, cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esa prueba es recibida por dicho juzgador cuenta que la misma está vedada a este Tribunal habida la fase procesal en la que nos encontramos (apelación).

SEGUNDO.- Mejor suerte impugnativa que la causa anterior debe correr la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia apelada como muy cualificada en lugar de simple como hizo la juzgadora de instancia, y que a raíz de la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/10, de 22 de junio, tiene sustantividad propia en el no 6 del artículo 21 del citado texto legal y no se incardina, como se hacía antes tras haberlo asi considerado nuestro Tribunal Supremo, desde el Pleno no Jurisdiccional de su Sala Segunda de 21 de mayo de 1999, en la atenuante analógica en la actualidad regulada en el no 7 del mentado precepto y antes de la reforma igualmente en su no 6.

Y debe ser considerada como muy cualificada, aparte que en la resolución objeto de apelación nada se dice de la razón o razones de considerarla simple, porque desde que se denunciaron los hechos objeto de enjuiciamiento (mayo 2005); hasta que se dictó la sentencia de primera instancia (Diciembre de 2.011), y que aún no es firme pues pende del recurso que ahora nos ocupa, han transcurrido mas de siete anos, sin que el contenido del procedimiento enjuiciado justifique tal dilacion ni tampoco a ella ha contribuido el recurrente, por lo que existiendo una doctrina jurisprudencial que viene entendiendo que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete anos entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ), es por lo que consdieramos que debe ser calificada de dicha forma.

Dicho anterior, y vista la naturaleza de los hechos enjuiciados, el lugar de comisión y la relación entre el sujeto activo y la víctima, creemos oportuno la rebaja de la pena que le corresponde en un sólo grado y dentro de este la imposicón de un ano y cuatro meses de prisión , con la accesoria correspondiente.

Por consiguiente, a tenor de todo lo expuesto, ha lugar a estimar parcialmente el presente recurso

TERCERO.- De conformidad con lo estipulado Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que ha lugar a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Isidoro , contra la referida sentencia, de 7 de Diciembre de 2.011, dictada por el Juzgado de Lo Penal no 7 de Santa Cruz de Tenerife, y, en consecuencia, procede condenar al apelante como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, concurriendo en su persona la atenuante de dilaciones indebidas, esta con el carácter de muy cualificada, a la pena de UN ANO Y CUATRO MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las constas procesales de la primera instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

Asimismo, deberá indemnizar a Valle en 2.000 Euros a través de su representante legal, e, interés legal por dicha suma devengado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública el día 27 de julio de 2012.Doy fe que obra en autos.