Sentencia Penal Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 47/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de marzo de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 047/12, procedente del Procedimiento Abreviado nº 018/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Celia Rosana , nacida en Colombia el día NUM000 /1968, hija de Julio César y de Luz Dary, con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Frutos Obón y defendida por la Letrada doña Idaira Martín Pérez, Gregorio Epifanio , nacido en El Aaiún el día NUM005 /1970, hijo de Juan Antonio y de Inocencia, con DNI nº NUM006 y con domicilio en la CALLE001 nº NUM007 de El Paso, representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Rodríguez López y defendido por la Letrada doña Esther de la Cruz Aguilar, y Valentin Urbano , nacido en Aguadas Caldas (Colombia) el día NUM008 /1977, hijo de Jaime y de Luz María, con NIE nº NUM009 y con domicilio en la CALLE002 nº NUM010 , NUM011 NUM011 , de Madrid, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio de la Vega Feliciano y defendido por el Letrado don Daniel Felipe Sánchez Ramírez; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don José Miguel Castellón Arjona. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 28 de enero de 2013, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, tras rectificar la valoración de la droga, que fijó en 8.717'94 euros, calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, conceptuando responsables criminalmente de los mismos a los acusados Celia Rosana , Gregorio Epifanio y Valentin Urbano , sin que concurran en sus personas circunstancias modificativas de sus responsabilidades criminales, salvo en la primera en la que concurre la circunstancia atenuante analógica de colaboración del artículo 21.4ª, con relación al artículo 21.7ª, ambos del Código Penal , apreciada como muy cualificada, interesando que, en concepto de autores, se les impusiera:

- a Celia Rosana la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 10.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota multa de 1.000 euros impagada, y al pago de las costas procesales.

- a Gregorio Epifanio y a Valentin Urbano la pena, para cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 25.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada cuota multa de 1.000 euros impagada, y al pago de las costas procesales.

Igualmente, se mantuvo e interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , una vez firme la sentencia; y el comiso, siendo puestos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, de los siguientes efectos y dinero: 399'41 euros y 4 teléfonos móviles (2 de la marca BalckBerry, 1 de la marca Samsung y 1 de la marca Nokia) intervenidos a los acusados.

TERCERO.- La defensa de la acusada Celia Rosana reconoció los hechos, mostrándose conforme con las penas interesadas por el Ministerio Fiscal respecto de la misma.

Las defensas de los acusados Gregorio Epifanio y Valentin Urbano negaron los hechos de la acusación, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de sus defendidos, si bien, de forma alternativa, para el caso de condena de los mismos:

- La defensa de Gregorio Epifanio interesó la imposición de la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin pronunciarse sobre la pena de multa, y costas, calificando los hechos respecto del mismo como constitutivos de un delito de encubrimiento del artículo 451.2º del Código Penal , con relación a un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

- La defensa de Valentin Urbano interesó la imposición de la pena de dos años de prisión, sin pronunciarse sobre la pena de multa, calificando los hechos respecto del mismo como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 2º, del Código Penal , siendo su participación a título de cómplice, y solicitando la aplicación de la atenuante de colaboración del artículo 21.4ª del Código Penal , apreciable como muy cualificada.

CUARTO.- La acusada Celia Rosana , tras ser detenida policialmente el día 7 de diciembre de 2011, por auto de fecha 9 de diciembre de 2011 se acordó respecto de su persona su prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, si bien por auto de fecha 28 de enero de 2013 se acordó su libertad provisional, con la obligación de comparecer ante este Tribunal los días 1 y 15 de cada mes.

El acusado Gregorio Epifanio , tras ser detenido policialmente el día 7 de diciembre de 2011, por auto de fecha 9 de diciembre de 2011 se acordó respecto de su persona su prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, si bien por auto de fecha 13 de diciembre de 2012 se acordó su libertad provisional, contrayendo igualmente la obligación de comunicar de inmediato cuantos cambios de domicilio verificase; con la prohibición de abandonar el territorio nacional y retirada del pasaporte.

El acusado Valentin Urbano , tras ser detenido policialmente el día 7 de diciembre de 2011, por auto de fecha 9 de diciembre de 2011 se acordó respecto de su persona su prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, si bien por auto de fecha 13 de diciembre de 2012 se acordó su libertad provisional, contrayendo igualmente la obligación de comunicar de inmediato cuantos cambios de domicilio verificase; con la prohibición de abandonar el territorio nacional y retirada del pasaporte.

Probado y así expresamente se declara que:

PRIMERO.- Sobre las 09:15 horas del día 7 de diciembre de 2011, agentes de la Policía Nacional procedieron a la identificación de la acusada Celia Rosana , nacida en Colombia el día NUM000 de 1986, provista de DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, a su llegada al Aeropuerto Tenerife Norte-Los Rodeos, en el término municipal de La Laguna, procedente de Madrid en el vuelo de la compañía Air Europa NUM012 , y, ante la sospecha de que pudiera transportar sustancias estupefacientes, se procedió por los agentes al registro de su equipaje y a su cacheo superficial, descubriéndose tras esto último que la misma portaba ocultas en su ropa interior, en una braga faja, un total de 691,9 gramos netos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, con una pureza del 9,4 %, droga que hubiera al alcanzado en el mercado insular de consumidores un precio de 8.717'94 vendida por gramos; la cual transportaba a cambio de la cantidad de 1.500 euros que le habían ofrecido.

SEGUNDO.- Así los hechos, la acusada manifestó voluntariamente a los agentes su intención de colaborar al objeto de identificar a los receptores de la droga en la isla de La Palma, por lo que se estableció un dispositivo policial, trasladándose la acusada con dos de los agentes actuantes hasta la citada isla, siguiendo las indicaciones del individuo que le entregó la droga en Madrid y que no ha podido ser identificado en la presente causa. Una vez allí, se trasladaron al municipio de Los Llanos de Aridane, hasta la cafetería Tropic-Karaoke, frente al supermercado San Martín, en el hipercentro El Paso, recibiendo Celia Rosana una llamada procedente de uno de los teléfonos cuyo usuario es el también acusado Valentin Urbano , nacido en Aguas Caldas, Colombia, el día NUM008 de 1977, provisto de NIE nº NUM009 y sin antecedentes penales, quien se encontraba en la cafetería junto al acusado Gregorio Epifanio , nacido en El Aaiún, (Marruecos-Sahara) el día NUM005 de 1970, con DNI nº NUM006 , sin antecedentes penales, ambos previamente concertados entre sí y con la persona o personas remitentes de la droga, para recibir la droga, y, una vez realizado el contacto con la acusada, Gregorio Epifanio abandonó el lugar siendo detenido por los agentes policiales en el exterior del centro comercial.

De esta suerte, tras recibir la acusada Celia Rosana una llamada desde el citado teléfono móvil del acusado Valentin Urbano , éste fue detenido por los agentes actuantes cuando se acercó a la acusada, con el objeto de hacerse cargo de la droga que ésta había transportado hasta La Palma para su posterior distribución en el mercado ilegal de consumidores.

TERCERO.- Sobre las 18:45 horas del día 7 de diciembre de 2011, una comisión policial debidamente autorizada por el acusado Valentin Urbano procedió a la entrada y registro de la vivienda ocupada por éste durante su estancia en la isla, sita en la CALLE003 nº NUM013 , NUM014 , en el municipio de El Paso, propiedad de un familiar del acusado Gregorio Epifanio , y de la que éste disponía libremente para su uso, quien tras su puesta en libertad inicial acudió a la misma y, tras forzar una de las ventanas, penetró en la vivienda con el propósito de hacer desaparecer cualquier objeto que pudiera relacionarlo con el otro acusado y la sustancia transportada, lo que supuso que en el registro policial sólo se hallara un par de zapatillas deportivas, y además se intervino dos paquetes de bolsas de cierre hermético, y otras tantas sueltas, medicamentos laxantes 'Emuliquen', que suelen ser utilizados por los correos de la droga, y que el acusado Gregorio Epifanio guardaba en la citada vivienda que ponía a su disposición.

CUARTO.- En el momento de su detención le fueron intervenidos a la acusada Celia Rosana , entre otros efectos, un teléfono móvil BlackBerry, que la misma utilizaba para ponerse en contacto con las personas por cuenta de las cuales realizó el transporte de la droga incautada en la presente, una nota manuscrita, con la dirección a la que debía acudir y el número teléfono del acusado Valentin Urbano , y 115 euros en dinero efectivo que había recibido como parte del precio prometido.

En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado Valentin Urbano , entre otros efectos, un llavero con llaves de la vivienda sita en la CALLE003 nº NUM013 de El Paso, un teléfono marca BlackBerry de color blanco, un teléfono marca BlackBerry de color negro y un teléfono marca Samsung de color negro, siendo uno de ellos el que mismo utilizó para ponerse en contacto con la acusada Celia Rosana , y 250 euros, procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado Gregorio Epifanio , entre otros efectos, un teléfono móvil marca Nokia y 86 euros en dinero efectivo, procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración conjunta de los acusados en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y venta de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo, pues la cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas; en definitiva, de causar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 15 de junio de 1999 o 24 de julio de 2000 . Dicha sustancia está catalogada así -recuerda la STS 210/2005, de 22 de febrero -, en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la 'cocaína' entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras', para su posterior distribución a otras personas (tráfico). En tal sentido en la Sentencia 1312/2005, de 7 de noviembre , se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.

I.- En el presente caso, a la acusada Celia Rosana , en el momento de su detención, a su llegada al aeropuerto de Tenerife Norte-Los Rodeos, se le intervino en su poder -ocultos en una braga faja- 691'9 gramos netos de cocaína, con una pureza del 9'4 %.

Que se trataba de esta sustancia -cocaína- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de sus análisis efectuados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios nº 310 a 313 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por las defensas de los acusados, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancias como de su cantidad y riqueza.

II.- En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues, como recuerda la S.T.S. 1061/2006, de 31 de octubre , 'la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.'. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.T.S. 56/2009, de 3 de febrero y 628/2010, de 1 de julio .

Al hilo de lo anterior, la S.T.S. 1415/2005, de 28 de octubre (citada en la S.T.S. 56/2009, de 3 de febrero ) precisa que '. es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.', añadiendo que 'Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.'.

En el presente caso, la consumación del delito, además de no haber sido cuestionada por las defensas, no plantea mayor discusión pues del conjunto de la prueba practicada queda acreditado que la acusada Celia Rosana se encontraba en posesión de un total de 691'9 gramos de cocaína, con la pureza y distribución antes expuestas; transportándola a cambio de una determinada recompensa (1.500 euros) para su entrega, por encargo de quién se la entregó en Madrid, a la persona en la isla de La Palma que le había sido indicada (a tal efecto, entre sus pertenencias contaba con una dirección y un número de teléfono de contacto), resultando ser finalmente dicha persona el acusado Valentin Urbano , el cual se iba a encargar de recepcionar la droga en la vivienda que a tal fin le había facilitado el también acusado Gregorio Epifanio , con el que actuaba en concierto previo, y cuya finalidad última no era otra que la posterior distribución y venta a terceros de esa sustancia. A tal fin, la acusada Celia Rosana , tras contactar telefónicamente con Valentin Urbano , concertó una cita con él, siguiendo sus instrucciones para encontrarse en el lugar en el que finalmente serían detenidos, hallándose igualmente allí el acusado Gregorio Epifanio , lo cual evidencia que su participación en los hechos no es meramente accesoria o de simple favorecimiento, sino que también participaba del dominio y control de la actuación delictiva declarada probada, contribuyendo de manera decidida. Motivo por el cual la totalidad de la droga incautada es comunicable a los tres acusados.

Por lo tanto, el delito debe entenderse consumado aún cuando la droga fuera policialmente intervenida antes de consumarse su entrega física, disposición que no afecta al agotamiento del delito en cuanto a los acusados, atendiendo nuevamente a la amplitud descriptiva en la definición de la acción delictiva, que lleva a contemplar como supuesto excepcional la apreciación del delito en grado de ejecución imperfecto. Como recuerda la STS de 13 de mayo de 2010, la Sala II, se ha considerado consumado cuando hay un concierto entre quienes envían la droga y quienes tienen que recibirla, como ocurre en el envío de paquetes por correo o agencias de transportes, y se tiene dicho hasta la saciedad que no cabe tentativa a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancía o bien cuando era el destinatario de la misma, y ello sin perjuicio de que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un paquete que transporta una empresa pública o privada destinada a tal actividad mediadora (véanse Sentencias nº 1415/2005, de 28 de octubre ; 1365/2005, de 22 de noviembre ; 919/2006, de 4 de octubre ; 77/2007, de 7 de febrero ; 94/2007, de 14 de febrero ; 426/2007, de 16 de mayo ; 697/2007, de 17 de julio ; 205/2008, de 24 de abril ; 208/2008, de 24 de abril ; y 526/2008, de 21 de julio ).

III.- Respecto a la alegación efectuada por la defensa del acusado Valentin Urbano , debe indicarse que en la medida de su distinta intervención en estos hechos, los tres acusados son autores del delito contra la salud pública, dada la amplitud de términos empleados por la norma penal en la descripción de la acción delictiva que, indudablemente, comprende la actuación de los poseedores de la droga, encargados de su transporte, así como de la persona que se pone en contacto físico con uno de ellas tras su llegada a la isla para dirigirla al lugar en el que se recogería la sustancia para disponer finalmente de la misma o, en su caso, para entregarla a su vez a su destinatario final. Por ello, y aún cuando no se pudiera probar que los acusados Gregorio Epifanio y Valentin Urbano fueran las personas a las que finalmente iba dirigida la droga transportada, la mera actuación descrita permite atribuirles una participación delictiva a título de autor, toda vez que su intervención no aparece como meramente accesoria, de ayuda o facilitamiento de la operativa, sino que forma parte de su núcleo esencial como un eslabón dentro de la cadena principal de acciones tendentes a la obtención del resultado final: la distribución de la sustancia estupefaciente en el mercado.

En materia de autoría y participación en el delito del artículo 368 del Código Penal es de recordar que la doctrina asentada por el Tribunal Supremo concerniente a la autoría y la participación en referido delito admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad (al respecto, son de señalar las Ss.T.S. de 28 de noviembre de 2005 y de 21 de octubre de 2005 ), porque: a) El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría; y b) El delito aparece como de peligro abstracto (aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación). Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las Ss.T.S. de 21 de octubre de 2005 y de 26 de marzo de 2009 ).

Al respecto, como ha señalado la jurisprudencia, sintetizada en la S.T.S. 1069/2006, de 2 noviembre de 2006 , 'La doctrina de esta Sala declarada en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales, ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 C.P ., y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, en los que se ha aplicado la complicidad. Es lo que ha venido a denominarse 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico', que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.'.

Por su parte, la S.T.S. 1115/2006, de 8 de noviembre (fundamento vigésimo octavo) distingue la complicidad de la cooperación necesaria señalando que '., según la jurisprudencia, lo que distingue la cooperación en el hecho delictivo del cooperador necesario y del cómplice es la eficacia, necesidad y trascendencia de la misma en el resultado finalístico de la acción; por lo que deberá considerarse cooperador necesario al que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, es decir que se trate de una actividad que pudiera calificarse de escasa, sin la cual el delito no se habría cometido (v. SSTS de 16 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1996 y de 28 de octubre de 2004 , entre otras)'. Por último hay que señalar que el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el tráfico, favorece al favorecedor del tráfico y así, la S.T.S. de 30 de mayo de 1991 calificó como tal la conducta de quien acompañaba en el coche al procesado; la S.T.S. de 7 de marzo de 1991 a la esposa que acompaña a su marido a Bangkok desde donde éste traía la droga a España; la S.T.S. de 5 de julio de 1993 acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas; la S.T.S. de 14 de junio de 1995 conducir el coche donde se trasladó la droga, la S.T.S. de 9 de julio de 1997 el mero acompañamiento a los compradores con indicación de cual era el domicilio de los vendedores; y la S.T.S. 1430/2002, de 24 de julio , el llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla.

La complicidad significa la efectiva y eficaz colaboración en el delito cometido por otro. Supone una ayuda útil y operante, aunque subordinada y periférica, pero en todo caso relevante. Y, además, dicha colaboración ha de obedecer a un concierto previo o sobrevenido que vincula al autor y al cómplice en su común intención última, aunque con papeles de diferente relevancia. Así lo razona la doctrina y así lo ha visto el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 22 de julio de 1998 , señalando que 'Como se desprende del texto legal (ver la Sentencia de 17 de noviembre de 1997 ) los cómplices son cooperadores del hecho principal con actos anteriores o simultáneos. Se trata de una cooperación no necesaria que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales ( Sentencia de 17 de enero de 1991 ). Subjetivamente ha de haber un 'pactum scaeleris' como concierto de voluntades o previo acuerdo, coetáneo, inicial o sobrevenido a la acción, expreso o tácito, junto con la conciencia plena respecto de la ilicitud y de la antijuridicidad ('conciencia scaeleris'). Objetivamente, se precisa la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar. Una especie de participación de segundo grado que, en ese sentido objetivo dicho, supone la aportación del esfuerzo del cómplice, esto es, un acto de ejecución, aunque accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda. Quiere decirse pues que la complicidad como forma de participación autónoma, es distinta de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría'; y en la Sentencia de 12 de julio de 2011 al señalar que 'la complicidad requiere, como aquí concurre, el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común'.

Y en el caso de autos ha de rechazarse el carácter secundario o auxiliar de la acción realizada por el coacusado Valentin Urbano . No se trataba de apoyar mediante vigilancia la entrega de la sustancia estupefaciente ni de contribuir cediendo un medio de transporte de su titularidad a la transmisión de la misma, sino que en persona y sin acompañamiento alguno (excepción hecha del también acusado Gregorio Epifanio , que por los mismos motivos es responsable a título de autor, y no de cómplice, facilitando el lugar de hospedaje y espera de aquél, y de entrega material y ocultación de la droga una vez que llegase el transporte con la misma, supervisando igualmente la llegada de la acusada Celia Rosana ) asume la función de entablar contacto con la persona que ha llegado del lugar de origen con la sustancia estupefaciente para, al menos trasladarse en solitario con la misma hasta un lugar adecuado a tal fin (la vivienda facilitada por el acusado Gregorio Epifanio ), donde poder recepcionar la droga lejos de posibles vigilancias policiales. Ese comportamiento revela una autonomía en uno de los hitos o jalones indispensables para la recepción de la droga que obliga a atribuirle responsabilidad a título de autor, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

III.- Por otra parte, habiéndose interesado por la defensa de Valentin Urbano la aplicación del nuevo subtipo atenuado previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , en este punto conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Al respecto, resulta muy ilustrativa la STS 551/2011, de 15 de junio , que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que '. podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.'.

Sobre la aplicación de los subtipos atenuados, la S.T.S. 451/2011, de 31 de mayo , al analizar precisamente el nuevo artículo 368.2 del Código Penal , establece que 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembrey145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.'.

Por su parte, la S.T.S. 477/2011, de 1 de junio , dispuso que 'Como ya hemos dicho en Sentencia de 6 de mayo de 2011 lo discrecional no está en el ejercicio de la facultad de rebajar la pena a partir de los factores expresados en la norma penal (entidad del hecho y circunstancias personales) sino en la apreciación valorativa de esos factores; de modo que si se estima la escasa entidad del hecho y ninguna circunstancia personal aparece como opuesta al merecimiento de la reducción, la rebaja en grado es obligada.'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, resulta evidente que en modo alguno cabe apreciar este subtipo atenuando respecto del referido acusado, ni, por lógica extensión, respecto de los otros dos acusados, cuyas defensas ni siquiera interesaron su aplicación. Por lo que se refiere al acusado Valentin Urbano , ha quedado acreditado, como se expondrá más adelante, estaba concertado con el otro acusado Gregorio Epifanio , para la introducción en la isla de La Palma de los 691'9 gramos netos de cocaína que transportaba ocultos en una faja la también acusada Celia Rosana , procediendo dicha cocaína de Madrid, siendo de dicho lugar de donde igualmente se desplazó Valentin Urbano el día anterior a la llegada de la acusada Celia Rosana , para hacerse cargo de la droga una vez estuviera en la isla, contando a tal fin con el apoyo y la vivienda que les facilitó el acusado Gregorio Epifanio . Lo cual pone de manifiesto una preparación de la operación y una necesaria infraestructura en la isla, así como su evidente relación con la persona que le entregó a la 'correo' en Madrid la cocaína, pues, no en balde, la misma reconoció que dicha persona le entregó una nota (obrante al folio nº 54) con las necesarias indicaciones para llegar al punto de encuentro con la persona a la que debía entregar la droga, siendo dicho lugar la cafetería en cuyas cercanías serían luego detenidos. Además, en el reverso de dicha nota constaba el número de unos de los tres teléfonos que utilizaba el mencionado acusado. A ello se suma que, como el mismo reconoció, carecía de medios conocidos y contrastados de vida, no obstante lo cual podía permitirse viajar a la isla y permanecer en ella varios días (hasta cuatro, según concretó). Circunstancias todas que ponen de manifiesto la entidad, no escasa, de los hechos declarados probados, sin que las circunstancias personales del mismo permitan entender aplicable el señalado subtipo atenuando, máxime cuando de todo ello se puede derivar una dedicación, no precisamente casual o puntual, a este tipo de actividades delictivas.

IV.- Finalmente, en cuanto a la valoración económica de la cantidad de cocaína intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia (folios nº 310 a 313 de las actuaciones), así como de la documentación aportada por el Ministerio Fiscal y consistente en informe sobre la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial (folio nº 375 de las actuaciones), documento que fue propuesto como prueba documental, sin resultar impugnado, así como la diligencia de valoración de la sustancia, reducida a su peso neto y pureza, que se efectuó por el Cuerpo Nacional de Policía (folio nº 341), teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por las defensas de los imputados, se debe tener por acertados los criterios para la valoración a tal efecto propuestos por el Ministerio Fiscal en el 'Otrosí V' (por error reseñado como 'IV') de su escrito de calificación (folios nº 370 a 374 de las actuaciones), con la posterior modificación efectuada en el trámite de elevación a definitivas de sus conclusiones provisionales, estableciéndose respecto de la cocaína (691'9 gramos netos en total) que dicha sustancia hubiera alcanzado un precio de 8.717'94 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores, a razón de un precio medio de 12'60 euros por gramo. Por todo ello, procede fijar en 8.717'94 euros el valor total de la cocaína y hachís inactuados a los detenidos.

V.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de encubrimiento, previsto y penado en el artículo 451 del Código Penal , que la defensa del acusado Gregorio Epifanio proponía de forma alternativa para el mismo, por cuanto la conducta declarada probada no tiene encaje en ese tipo penal.

En este punto conviene recordar la absoluta incompatibilidad que existe entre la condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública, con base en los hechos declarados probados, y su posible condena como autor de un delito de encubrimiento pues se debe partir de la doctrina del autoencubrimiento impune dado que, como se deriva del propio tenor literal del citado artículo 451 del Código Penal , el referido delito de encubrimiento exige como requisito inexcusable para su apreciación que el encubridor no haya intervenido autor o como cómplice en la previa comisión del hecho delictivo a encubrir, puesto que el autoencubrimiento, se insiste, es una conducta postdelictual impune. Sólo se exceptúan de esta doctrina del autoencubrimiento impune aquellos actos practicados por el autor-encubridor que constituyan de por sí un nuevo delito. Así, los actos absorbidos son los que según algún sector doctrinal llama actos copenados, es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal. De tal manera que lo menos queda absorbido por lo más en la progresión delictiva ( Ss.T.S. 1217/2004, de 2 de noviembre ; y 104/2005, de 31 de enero ).

En el presente caso, imputándose a los acusados, y en concreto, en lo que ahora respecta, al acusado Gregorio Epifanio , la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal (comisión que ha quedado acreditada en los términos que son antes expuestos en esta resolución), resulta evidente que no se puede pretender que su conducta posterior de intentar encubrir su actuar delictivo previo, ocultando o destruyendo los posibles efectos relacionados con dicho delito que pudieran encontrarse en la vivienda ocupada por el también acusado Valentin Urbano , sita en sita en la CALLE003 nº NUM013 , NUM014 , en el municipio de El Paso, ni respecto de su propia persona ni respecto de las de los otros partícipes del delito cuya comisión ha sido probada, pueda constituir el referido delito, quedando así absorbidos tales actos posteriores en el delito contra la salud pública apreciado; sin que se haya igualmente alegado, ni por ende acreditado, la comisión por el mismo de otros hechos posteriores que, teniendo esa finalidad de encubrimiento, pudieran integrar por sí mismos un nuevo delito.

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Celia Rosana , Gregorio Epifanio y Valentin Urbano , por sus respectivas participaciones directas y voluntarias en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación genérica de los hechos efectuada por dos de los acusados, por la declaración conjunta de los mismos, el reconocimiento expreso efectuado por la primera de ellos, tanto en fase de instrucción judicial como en el acto del juicio oral, la declaración de los diferentes testigos y por las periciales analíticas de las sustancias incautadas.

En lo que se refiere a la valoración de la prueba, con carácter general debe indicarse que, además de la prueba directa, y a falta de ésta, la conclusión incriminatoria se puede obtener por vía de inferencia, a partir de datos fácticos probados que partiendo de cánones de experiencia y de lógica que lleven a concluir que efectivamente concurren los elementos del delito. En la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 (citada en S.T.S. de 22 de diciembre 2.011 ) se ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'. Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

Por otra parte, sobre la base del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Tribunal a quo está autorizado a confrontar en el juicio oral al procesado con sus declaraciones anteriores prestadas con asistencia de Letrado y a formar su convicción en conciencia, según el resultado de esa confrontación ( Ss.T.S. de 6 de abril y 13 de junio de 1994 y 924/1995 , de 25 de septiembre). Tal posibilidad de valoración como prueba de cargo exige que las declaraciones sumariales del acusado sean incorporadas debidamente al plenario, ordinariamente mediante la lectura prevista en el referido artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o bien de forma suficiente mediante el interrogatorio, pudiendo aceptar el Tribunal de enjuiciamiento unas u otras, aunque debe razonar su decisión debidamente ( S.T.S. 1453/2004, de 16 de diciembre ). Igualmente, en los casos en los que el acusado opte por acogerse a su derecho a no declarar en el plenario, se ha admitido el valor probatorio de su declaración sumarial (tal y como ya se ha expuesto anteriormente, pudiéndose citar las Ss.T.S. 1541/2004, de 30 de diciembre y 1145/2005, de 11 de octubre ).

Con carácter previo a analizar la prueba de cargo existente respecto de los acusados, y aunque nada se ha planteado al respecto, es necesario señalar la absoluta legalidad y validez del acceso a las comunicaciones telefónicas mantenidas entre los acusados Celia Rosana y Valentin Urbano . La anterior apreciación, no varía por el hecho de que esta colaboración de la detenida se haya integrado facilitando a los agentes el contenido de las instrucciones recibidas en conversaciones telefónicas, transmitidas por ella a los investigadores o directamente escuchadas por los investigadores desde el receptor telefónico, en todo caso en conversaciones que mantenía la detenida. En esta actuación, por más que se produjera en las circunstancias descritas (ya detenida y aún no asistida de letrado), no cabe apreciar violación, ni en el derecho de defensa sobre la base de las condiciones de la detención, ni propiamente en el derecho al secreto de las comunicaciones. En la doctrina del Tribunal Constitucional, citada, entre otras, en sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 6 de julio 2011 , para que pueda hablarse de violación del secreto de las comunicaciones es imprescindible que la intervención se produzca por quienes son ajenos a la comunicación misma ( STC 114/1984, 29 de noviembre ) y '.... no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la C.E . la retención por cualquier medio del contenido del mensaje ....'. En el mismo sentido las SsTS de 11 de mayo de 1994 y de 1 de marzo de 1996 se hacen eco de este criterio al establecer que es el propio interesado quien exterioriza sus pensamientos sin coacción de ninguna especie, y que el artículo 8.3 de la Constitución española no garantiza el mantenimiento del secreto de lo que un ciudadano comunica a otro.

En el caso aquí tratado, la acusada manifestó a los agentes que recibía estas instrucciones por teléfono, extremo que comprueban directamente los agentes, consignando en la causa esas llamadas. Al tiempo de sucederse las mismas, comunica a los agentes su contenido o facilita que éstos las escuchen a través del sonido del terminal telefónico o lean los mensajes que recibe, materializando de esta manera su cooperación en la investigación policial. Por ello, en principio, ninguna ilicitud cabe observar en esta conducta, habida cuenta las condiciones en que se desarrolla esta actuación policial, ni que se haya acreditado que la citada acusada actuara bajo algún tipo de coacción, que limitase su libertad. En efecto, oída la declaración de la acusada en el acto del juicio y analizadas sus anteriores manifestaciones, en ninguna de estas declaraciones se observa que fuera coaccionada, en forma alguna, para prestar la indicada colaboración, a la que se ofrece voluntariamente; así lo reitera en el juicio oral. En lo sucedido posteriormente, tampoco se aprecian actuaciones que pudieran resultar perjudiciales al interés de la detenida, que hubieran quebrantado su derecho de defensa o supusieran una declaración de voluntad que precisara la asistencia de letrado, atendida la dinámica de esta actuación policial (necesidad inmediata de trasladarla a La Palma para intentar mantener el encuentro con los receptores de al droga).

Igualmente, los atestados policiales, así como la diligencia de entrada y registro practicada durante la instrucción de la causa, fueron ratificados por los funcionarios nº NUM015 y NUM016 del Cuerpo Nacional de Policía, en sus respectivas condiciones de instructores de las actuaciones policiales (atestados nº NUM017 y NUM018 ), así como por los también funcionarios nº NUM019 , NUM020 , NUM021 (estos tres en la inicial actuación en el aeropuerto de Tenerife Norte-Los Rodeos), NUM022 , NUM023 (que se desplazaron a la isla de La Palma con la acusada Celia Rosana ), NUM024 (Secretario del segundo atestado policial, y con entonces destino en la isla de La Palma, colaborando con los agentes desplazados desde Tenerife), renunciándose a la declaración del resto de agentes del citado cuerpo policial inicialmente también propuestos como testigos, describiendo su desarrollo y los efectos y sustancias intervenidas, así como los seguimientos y vigilancias efectuadas a los acusados.

Sentado lo anterior, y entrando en el análisis del material probatorio acumulado respecto a los acusados, a Celia Rosana , en el momento de su detención el día 30 de marzo de 2.007, a su llegada al aeropuerto de Tenerife Norte-Los Rodeos en el vuelo NUM012 de la compañía Air Europa, procedente de Madrid-Barajas, se le intervino, ocultos en una braga faja, 691'9 gramos netos de cocaína con una pureza del 9'4 %. Obra en las actuaciones el resguardo del billete empleado por la misma para ese trayecto (folio nº 54).

Los agentes policiales (funcionarios nº NUM025 , NUM020 , NUM021 ), ratificando las actuaciones policiales obrantes en autos (comparecencia inicial, folios nº 2 y 3), indicaron que, controlando la llegada del citado vuelo, habían procedido a interceptar a la acusada pues viajaba sola y se mostraba nerviosa y despistada, encontrándose la faja con la droga que portaba al efectuarle a la misma un cacheo.

Dicha acusada, ya desde su declaración durante la fase de instrucción judicial (folios nº 58 a 60), debidamente ratificada en el juicio oral, reconoció que transportaba dicha sustancia, afirmando que conocía que se trataba de cocaína (incluso afirmó conocer su cantidad), que había aceptado transportarla a la isla de La Palma desde Madrid a cambio de unos 1.500 euros, habiéndole pagado también el billete de ida, si bien el de vuelta le sería igualmente abonado una vez entregara la cocaína. Indicó que la cocaína la llevaba adosada al cuerpo, así como que le fue entregada, oculta en una faja, en Madrid por un tal ' Capazorras ' en un piso, cuya dirección no recordaba, y 115 euros para comprar el billete de avión desde Tenerife a La Palma y otros posibles gastos, como por ejemplo de taxi. También señaló que le habían entregado una nota (la cual obra en original al folio nº 54) con unas indicaciones y un número a través del cual contactar con la persona a la que tenía que entregarle dicha sustancia, reconociendo que ese era el lugar en el que se tenía que ver con esa persona. En la citada nota, tal y como es de ver en la misma, figura como indicaciones para llegar al lugar de contacto: 'San Fermín - Caraoke del Paso - Pasar la cebra al frente q' keda Supermercado San Martin hay una cafetería. Salen del Super' (sic), figurando en su reverso anotado el teléfono nº ' NUM026 '. Dicho teléfono, como se desprende de las actuaciones policiales (folios nº 31 y 73) se corresponde con el que le fue intervenido al acusado Valentin Urbano , siendo reconocido por éste en el plenario que era uno de los números de teléfonos que utilizaba.

La citada acusada, una vez descubierta la droga en un cacheo al que fue sometida en el aeropuerto, indicó que había aceptado de forma voluntaria colaborar con los agentes policiales para descubrir a las personas a las que iba destinada la droga, señalando que aceptó desplazarse a tal fin a la isla de La Palma, a donde llegaron sobre las 11:00 horas de la misma mañana de su detención, siendo acompañada en todo momento por agentes policiales, desplazándose de forma directa a la cafetería en la que, según las indicaciones recibidas, debía contactar para la entrega de la droga. Durante ese tiempo reconoció que había recibido en su móvil llamadas, así como mensajes, tanto de la persona que le había entregado la droga en Madrid como de la que debía recibirla en la cafetería, al que le indicó cómo iba vestida a fin de poder ser reconocida por él, conociendo ella también como iba vestida esta persona. Ya en la cafetería, relató como el acusado Valentin Urbano , al que reconoció en el plenario, se le acercó, siendo detenidos en ese momento, pues la policía la seguía a una cierta distancia.

Los funcionarios nº NUM015 , NUM022 y NUM023 del Cuerpo Nacional de Policía, ratificando los atestados policiales, confirmaron el dispositivo puesto en marcha desde que la acusada Celia Rosana , tras serle descubierta la cocaína que portaba (sobre este particular declararon los agentes nº NUM019 , NUM020 , NUM021 ), decidió prestar su colaboración, desplazándose la misma a La Palma en compañía de los agentes nº NUM022 y NUM023 (a tal efecto la misma autorizó incluso a hacer uso del dinero que portaba para adquirir su billete de avión en la compañía Binter, por lo que sólo se le intervinieron finalmente 63'41 euros, tal y como se deriva de la diligencia de ingreso bancario obrante al folio nº 9), lugar en el que se incorporaron al dispositivo los funcionarios nº NUM016 y NUM024 , los cuales también depusieron en el plenario, ratificando su actuación reflejada en los atestados policiales obrantes en las actuaciones. De la declaración conjunta de tales agentes se deriva que, tras su llegada al aeropuerto de La Palma y comprobar que no se apreciaba que allí estuviera alguna persona esperando la llegada de la acusada Celia Rosana , se desplazaron directamente al lugar que, según las indicaciones facilitadas a la misma en la nota manuscrita que le fue intervenida, debía acudir para entregar la droga que portaba. Relataron como durante el trayecto la acusada recibió varias llamadas y mensajes de texto, pudiendo ellos oír las conversaciones mediante el altavoz del teléfono de la acusada (así lo indicó en concreto el funcionario nº NUM022 ), accediendo también a la lectura de los mensajes; todo ello con la expresa autorización de Celia Rosana , que les comentaba las instrucciones que iba recibiendo, tal y como la misma ratificó en el plenario, llegándoles a indicar que la persona con la que hablaba tenía acento colombiano. Ya en las cercanías del lugar fijado para el encuentro, los agentes relataron como la acusada bajó del vehículo y se encaminó hacia el centro comercial, frente a la cafetería en la que aguardaba Valentin Urbano , y también Gregorio Epifanio , siendo seguida de cerca por el funcionario nº NUM022 . Por su parte, el funcionario nº NUM024 ya se encontraba en el interior de la cafetería (Tropic-Karaoke, como se deriva del atestado policial, folio nº 75, ubicado justo frente al Supermercado San Martín, denominado Hipercentro El Paso), habiendo fijado ya al acusado Valentin Urbano como la persona que esperaba a Celia Rosana , pudiendo observar como mantenía conversaciones telefónicas a través de su móvil, dando instrucciones a la persona que traía la droga. Este agente, tras dar aviso al resto del dispositivo de que Valentin Urbano abandonaba el local, permaneció allí vigilando a Gregorio Epifanio , siguiéndole cuando, unos tres minutos más tarde, también salió de la cafetería. El funcionario nº NUM022 , el cual, tras bajarse Celia Rosana del vehículo policial camuflado en el que habían llegado, la seguía a una cierta distancia, pudo observar que, cuando la misma entró en el centro comercial, el acusado Valentin Urbano salió de la cafetería y se dirigió hacia ella, cogiéndola del brazo, dirigiéndose ambos hacia la puerta trasera del citado centro comercial, momento en el que procedieron a su detención.

El acusado Valentin Urbano , además de reconocer que el número de teléfono NUM026 era suyo, también reconoció que tenía el encargo de recibir a la acusada en la cafetería cerca de la cual ambos fueron detenidos, así como que previamente la había llamado al teléfono móvil de la misma en una o en dos ocasiones para saber si había llegado a la isla, utilizando a tal fin uno de sus tres móviles. Sin embargo su pretendida justificación exculpatoria de su estancia en la isla y de por qué se encargó de recibir a la acusada Celia Rosana , no ofrece la más mínima credibilidad, estando plagada de contradicciones e incongruencias, máxime si se la pone en relación con las manifestaciones del acusado Gregorio Epifanio , al que dijo no conocer, pese a que las pruebas acreditan todo lo contrario.

En efecto, afirmó que había llegado a la isla de La Palma el día 6 de diciembre (es decir, sólo un día antes de la prevista llegada al mismo lugar de la persona que transportaría la droga), haciéndolo en el vuelo IBERIA NUM027 directo desde Madrid a La Palma (así se desprende de la diligencia de gestiones obrante al folio nº 86), justificando ese viaje, pese a su precaria situación económica, en la afirmación de que un amigo suyo al que conocía como ' Rata ', al que había conocido en Madrid por ser cliente de un bar en el que había trabajado (así lo indicó también su pareja, la testigo doña Flor Emilia ), y del que no pudo facilitar ningún otro dato que permitiera su identificación, le había dicho que en La Palma podía conseguir trabajo de jefe de cocina (su profesión era la de cocinero) pues conocía a algunas personas que tenían restaurantes allí radicados. Extremo este que, dado que se trata de una afirmación exculpatoria, no se ha acreditado en modo alguno, sin que ni siquiera haya relacionado el acusado los nombres o ubicaciones, más o menos aproximadas, de esos restaurantes (más allá de que dijo se encontraban en la localidad de Los Llanos), ni el modo en el que se iba a poner en contacto con sus propietarios o encargados, pese a señalar que su intención inicial era permanecer en la isla unos cuatro días, sin que resulte lógico, ni por tanto creíble, que no tuviera una simple idea o concreción de esas posibles ofertas de trabajo ni se hubiera puesto en contacto previamente, siquiera vía telefónica, con los propietarios o encargados de dichos establecimientos para poder concretar esas ofertas y justificar la necesidad de hacer ese viaje costoso, dada su afirmada precaria situación económica (en el plenario afirmó que era cocinero, pero que estaba en paro y no tenía ingresos, teniendo a su cargo una hija y una esposa, así como que tenía una hipoteca por una vivienda en Segovia que finalmente terminó perdiendo al llevar un año sin abonar la hipoteca). Conclusión que no se ve alterada por el hecho de que su compañera sentimental, la llamada Flor Emilia , pudiera ser la persona que le compró el pasaje de ida (unos 350 euros en la compañía Iberia, según afirmó), pues la precaria situación económica también le era aplicable a la misma, así como la inconsistencia de las razones lícitas alegadas para justificar ese viaje, sin olvidar que a la misma le une una relación sentimental con el acusado, por lo que la credibilidad de su testimonio debe ser matizada, máxime cuando no consta aportada justificación alguna que acredite que fuera ella, y no otra persona, la que adquirió ese billete de avión. Por el contrario, el acusado Valentin Urbano sí sostuvo que el tal ' Rata ' le había indicado que se podía quedar en una habitación que le alquilaría una mujer, de la que tampoco pudo facilitar dato alguno, ni siquiera su nombre, lo cual resulta más que extraño en tanto que afirmó que llegó a hablar con ella por teléfono y luego contactó personalmente para abonarle el alquiler 'de palabra' de la habitación por cuatro días (120 euros, a razón de 30 euros por noche), de quien dijo se identificó como 'la encargada' del apartamento, siendo ella la que le entregó la llave. Sin embargo, y como el mismo acusado reconoció, esa habitación resultó ser el apartamento sito en la CALLE003 nº NUM013 , NUM014 , en el municipio de El Paso, siendo propiedad del testigo don Casimiro Marino (así lo reconoció el mismo y se deriva de la diligencia de citación obrante a los folios nº 86 y 87), el cual resulta ser compañero sentimental de la hermana del acusado Gregorio Epifanio , refiriendo dicho testigo que dedicaban ese inmueble a alquilarlo, si bien negó categóricamente que él, o su compañera, se lo hubieran alquilado al acusado Valentin Urbano , indicando que el acusado Gregorio Epifanio disponía de una llave del apartamento desde hacía unos dos meses, usándolo algunos fines de semana para ir con una amiga que se llamaba Nieves Virtudes , tal y como ésta, llamada Nieves Virtudes , confirmó en el plenario, afirmando que era su pareja sentimental y que creía recordar que el fin de semana anterior a la detención de Gregorio Epifanio habían estado en el apartamento. Por ello debe concluirse que, teniendo el acusado Gregorio Epifanio la disposición del citado apartamento, que no se encontraba alquilado en aquella fecha, fue él, y no una mujer que nadie ha podido identificar o presentar mínimos indicios de su existencia, el que le facilitó al acusado Valentin Urbano el uso del citado inmueble, evidenciando así que se conocían, pese a que ambos lo niegan.

De esta forma, y dada la patente falta de justificación lícita de su desplazamiento desde Madrid a la isla de La Palma, justo el día antes de la llegada de la acusada Celia Rosana con la droga procedente de Madrid, así como su estrecha relación con el acusado Gregorio Epifanio , resulta evidente concluir que ese viaje obedeció única y exclusivamente a la recepción de la droga en dicho lugar, de forma conjunta y concertada con el acusado Gregorio Epifanio , quien le facilitó la infraestructura necesaria para su alojamiento, así como para el de la acusada Celia Rosana , sin que conste el más mínimo dato objetivo y fiable, más allá de su propia e interesada palabra, acerca de la existencia de ' Rata ' y de la mujer que dice le alquiló una habitación en el citado apartamento.

A mayor abundamiento, el acusado Valentin Urbano reconoció que el día de su detención había ido a la cafetería, en cuyas cercanías fue finalmente detenido, para encontrarse allí con la acusada Celia Rosana , respecto de la cual señaló que había recibido de ' Rata ' el encargo de recibirla, negando conocer que la misma transportaba droga, por lo que entendía que había sido engañado. Igualmente reconoció que se le intervinieron tres teléfonos móviles (obran reseñados al folio nº 73 un teléfono marca BlackBerry de color blanco, un teléfono marca BlackBerry de color negro y un teléfono marca Samsung de color negro), siendo uno de ellos el teléfono desde el que, como reconoció, efectuó una o dos llamadas a la citada acusada para saber si había llegado. Sin que se pueda desconocer que suele ser una práctica habitual en este tipo de actividades relacionadas con el tráfico de drogas el disponer de varias terminales de telefonía para contactar con las distintas personas implicadas e impedir o dificultar así su posible intervención judicial. A ello se une que su afirmada precaria citación económica difícilmente es compatible con el disfrute de tres números distintos de telefonía. También señaló, de forma coincidente con dicha acusada, que se habían facilitado datos para identificarse en el momento de encontrarse pues no se conocían previamente (la vestimenta y aspecto según ella, y el portar una maleta según él). En este punto, no conviene perder de vista que la acusada Celia Rosana declaró que, si bien inicialmente en Madrid le dijeron que iba a ser una mujer la que recibiera la droga, finalmente le habían dicho, de forma clara, que debía entregar la droga a un hombre, el cual la recibiría en La Palma en la dirección que le facilitaron en una nota manuscrita que le fue intervenida (la antes analizada, obrante al folio nº 54), pudiendo contactar con esa persona a través de un teléfono que también consta anotado en dicha nota. Y lo cierto es que la persona que le esperaba en dicho lugar, y a quien tenía instrucciones de entregar la droga, era el acusado Valentin Urbano , siendo éste el titular del teléfono de contacto que le facilitaron, siendo él la persona que le llamó a su llegada a La Palma para confirmar que todo iba bien y que acudiría a la cita, y siendo él la persona que, una vez que la vio llegar a la cafetería, le indicó que salieran juntos, momento en el que fueron detenidos. Por lo que sólo cabe concluir que el acusado Valentin Urbano era perfecto conocedor de que la acusada Celia Rosana portaba la cocaína, en tanto que había llegado el día anterior para encargarse de su recepción, disponiendo a tal fin del inmueble que le había facilitado el también acusado Gregorio Epifanio , no ofreciendo la más mínima credibilidad sus manifestaciones exculpatorias acerca de su presencia en la isla y su contacto con Celia Rosana .

Respecto del también acusado Gregorio Epifanio , pese a que ha negado siempre que mantuviera relación alguna con Valentin Urbano , tratando así de desvincularse de la operación de transporte e introducción de los 691'9 gramos netos de cocaína intervenidos a Celia Rosana , lo cierto es que la realidad incuestionable de los hechos acreditados le desmienten, poniendo en evidencia su plena vinculación con ellos, apareciendo como poco creíbles y contrarios a la más mínima lógica las justificaciones que ofrece de los claros indicios incriminatorias que pesaban sobre el mismo.

En primer lugar, y pese a que su domicilio no resulta cercano a la cafetería en la que se encontraba el acusado Valentin Urbano , afirmando que venía de trabajar en un finca, llegó a la misma justo cuando éste se encontraba allí contactando por teléfono con la acusada Celia Rosana , la cual ya se hallaba en la calle, frente a la cafetería. Así, como señaló el funcionario nº NUM024 , y se desprende de la diligencia de manifestación obrante a los folios nº 73 a 77, pese a que en el local sólo se encontraban ellos tres como clientes (los dos acusados y el agente policial, lo cual también reconoció Gregorio Epifanio ), siendo un local de ciertas dimensiones (unos 15 por siete metros, según aclaró en el plenario el citado agente policial), Gregorio Epifanio se sentó en un taburete junto a la barra, justo al lado de Valentin Urbano , siendo así que, al terminar éste de hablar por teléfono con Celia Rosana , a la que ya se le podía ver en la acera de enfrente hablando por el teléfono, se dirigió a Gregorio Epifanio y textualmente le dijo 'Listo, ya me voy', respondiéndole el mismo 'Vale'. Acto seguido, Valentin Urbano se levantó y salió de la cafetería, cruzando la calle para entrar en el centro comercial en el que se encontró con Celia Rosana , siendo ambos detenidos en la forma antes descrita. Por su parte, el acusado Gregorio Epifanio , aún permaneció unos tres minutos más en la cafetería, acabando su consumición, abandonando seguidamente el local, siendo posteriormente detenido cuando se encontraba situado frente a la salida secundaria del centro comercial (así se desprende del folio nº 77), puerta a la que se dirigían los acusados Valentin Urbano y Celia Rosana en el momento de ser previamente detenidos; sin que el funcionario nº NUM016 , quien llevó a cabo la detención de Gregorio Epifanio , recordase que la misma tuviera lugar cuando éste salía de un bazar, que sí reconoció allí existente.

El acusado Gregorio Epifanio confirmó que había entrado en la cafetería y que se había sentado junto al acusado Valentin Urbano , al que reconoció en el acto del juicio. En su declaración judicial (folios nº 119 a 122) afirmó que sólo le preguntó a Valentin Urbano por el periódico cuando éste terminó de hablar por el teléfono, girando únicamente sobre este tema su conversación, pues Valentin Urbano abandonó el local, permaneciendo él leyendo el periódico y acabando su consumición. Lugo reconoció que salió y fue a un bazar a comprar un espejo, si bien finalmente no lo compró pues eran muy grandes, y lo necesitaba pequeño. Sin embargo, esa conversación no se limitó al periódico, sino que el funcionario nº NUM024 pudo apreciar entre ellos una cierta complicidad, sentándose Gregorio Epifanio junto a Valentin Urbano , manteniendo ambos una breve conversación, cuchicheando, por lo que sólo pudo oír con claridad las expresiones antes reseñadas (indicó que se encontraba a unos 4 o 5 metros, por lo que sólo pudo oír con claridad tales expresiones), pasándole el segundo un periódico al primero, justo antes de abandonar el local, en el que permaneció Gregorio Epifanio hojeando, sin leer, el periódico, para también salir apenas unos tres minutos después, siendo detenido frente a la puerta del centro comercial a la que se dirigían Valentin Urbano y Celia Rosana en el momento de ser detenidos.

Hasta aquí, y en ausencia de otros elementos de juicio, pudiera pensarse que se trata de unos simples indicios o de meras coincidencias. De hecho, como se señaló en el atestado (Diligencia de Puesta en Libertad obrante a los folios nº 79 y 80) y confirmó en el plenario el funcionario nº NUM024 , en ausencia de otros indicios que le relacionaran con los otros dos acusados, existiendo en ese momento ciertas dudas acerca de su implicación, se puso en libertad a Gregorio Epifanio . Sin embargo, la posterior actuación de éste y el significativo hecho de que Valentin Urbano se estuviese quedando precisamente en el apartamento del que disponía para su uso Gregorio Epifanio , permite alcanzar una conclusión bien distinta. En efecto, Gregorio Epifanio , la misma tarde en la que fue puesto en libertad, se presentó en ese apartamento. Lo trató de justificar afirmando que, como el fin de semana anterior había estado allí con Nieves Virtudes (extremo confirmado por ésta) y la cama hacía mucho ruido, fue esa tarde, y no otra, a solucionar el problema. Sin embargo, reconoció que se dejó las herramientas en el domicilio de su madre (casualidad nuevamente ilógica), por lo que tuvo que pedirle un destornillador al testigo don Anselmo Gonzalo , vecino del lugar, siendo ello confirmado por éste. Pero lo cierto es que este testigo, refiriéndose a Gregorio Epifanio , también indicó en su declaración prestada durante la instrucción judicial (folios nº 222 y 223), ratificando la anteriormente prestada en sede policial (folios nº 104 y 105), que 'le pareció ver como que forzaba una ventana', que 'lo vio como metiendo el destornillador por un lateral como intentándola abrir', sin que tal actuación le extrañara pues sabía que el apartamento era de su hermana, la llamada Mariola Socorro , y ésta le había comentado que no lo iba a alquilar porque Gregorio Epifanio iba a vivir allí, por lo que pensó que, tal vez, se había dejado las llaves, añadiendo que la ventana que vio forzando a Gregorio Epifanio era de aluminio, de unos se 60 o 70 centímetros. Es cierto que en su declaración en el juicio oral, el citado testigo pareció matizar sus anteriores declaraciones, pues, tras ratificar expresamente su declaración prestada en sede policial (se le mostró la copia obrante a los folios nº 27 y 28, si bien la original obra a los folios nº 104 y 105), en la que expresamente señaló que ' Gregorio Epifanio se hallaba forzando con el destornillador la ventana de aluminio de un apartamento situado en el bajo del inmueble número diez de dicha calle, no extrañándole este hecho, dado que pensó que se había dejado las llaves dentro', afirmó que no recordaba bien y que no le vio forzando la ventana, añadiendo a continuación que sí le vio que se dirigía hacia la ventana, pero que no sabía si forzaba o apretaba tornillos. Lo que sí confirmó es que incluso había visto varios días quedarse en ese apartamento a una persona morena que fumaba en el patio, y que era muy callada, lo cual, unido a algunos efectos que usados para facilitar la evacuación por los 'correos' de la droga previamente ingerida (dos paquetes de bolsas de cierre hermético, y otras tantas sueltas, medicamentos laxantes 'Emuliquen'), abona el uso previo del apartamento para tal fin, y la también previa dedicación de Gregorio Epifanio a tal ilícita actividad. En todo caso, no debe olvidarse que es un vecino del lugar, que conoce al acusado y a su familia, por lo que su testimonio en el plenario, algo matizado, no altera la realidad por el mismo declarada, y no contradicha finalmente en el plenario, de que vio al acusado manipular una de las ventanas del apartamento en el que estaba alojándose el acusado Valentin Urbano . Manipulación que se debía a que la única llave del citado inmueble de la que disponía (el testigo Sr. Casimiro Marino indicó que le había dado una llave) se encontraba en poder del acusado Valentin Urbano (consta reseñada entre los efectos que le fueron intervenidos con ocasión de su detención, folio nº 73), por lo que necesitaba forzar alguna de las entradas del apartamento para acceder a su interior. Y así lo hizo, rompiendo finalmente el cristal de la ventana, tal y como relataron los agentes que entraron luego en el inmueble para efectuar su registro (debidamente autorizado por el acusado Valentin Urbano , como ocupante del mismo, tal y como se deriva de la autorización que al efecto, y con asistencia letrada, efectuó -folio nº 96-, y del acta de entrada y registro -folios nº 106 y 107-). Todo lo cual pone en evidencia que el acusado Gregorio Epifanio falta a la verdad al pretender justificar allí su presencia para solucionar los ruidos que hacía la cama (justificación poco probable si se tiene en cuenta que ese día había sido detenido y puesto en libertad, así como que mantenía conversaciones con dos personas, que también depusieron en el juicio, para efectuarles unos trabajos de soldadura ese mismo día), solo pudiendo obedecer esa presencia a su necesidad de hacer desaparecer las pertenencias del acusado Valentin Urbano y cualesquiera otros efectos que le relacionaran con él, acreditándose así que ambos se conocían y que Gregorio Epifanio le había facilitado ese alojamiento para recibir en él también a la acusada Celia Rosana , materializándose allí la recepción de la droga que ésta portaba. Actuación que le sitúa en el núcleo de la actividad delictiva de introducción de dicha sustancia en la isla, y que da sentido a su presencia en la cafetería, coincidiendo con el acusado Valentin Urbano y con la llegada de Celia Rosana , controlando así que el encuentro entre ambos se produjera sin novedad. Por lo demás, carece de lógica alguna que el acusado Gregorio Epifanio , si no fue él el que rompió la ventana, no denunciara de inmediato tales hechos ni se lo comunicara a su hermana o al testigo Sr. Casimiro Marino , como propietarios del inmueble, salvo que, como ha resultado acreditado, fuera él el causante de la fractura de la ventana, con la única finalidad de acceder a su interior, al no disponer de las llaves del inmueble, para hacer desaparecer las pertenencias del acusado Valentin Urbano y cualesquiera otros efectos que le relacionaran con él.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía a los acusados.

TERCERO.- En el presente caso, se aprecia en la acusada Celia Rosana la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia atenuante de confesión tardía o colaboración activa con la Administración de Justicia del artículo 21.4ª, con relación al artículo 21.7ª (antes 21.6ª), ambos del Código Penal , apreciada como muy cualificada. No concurre en el acusado Valentin Urbano la citada circunstancia modificativa atenuante.

La atenuante de confesión tiene por finalidad un tratamiento más favorable para aquél que facilite la investigación del delito, dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia, y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal ( S.T.S. 587/2005, de 28 de abril ). El fundamento de esta atenuante está en razones de política criminal pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado ( S.T.S. 613/2006, de 1 de junio ). La jurisprudencia exige para su apreciación: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( Ss.T.S. 145/2007, de 28 de febrero ; 179/2007, de 7 de marzo ; 544/2007, de 21 de junio ; 397/2008, de 1 de julio ; 755/2008, de 26 de noviembre ; y 790/2008, de 18 de noviembre ; entre otras). En todo caso, el confesante ha de hacer una declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión tendenciosa, equívoca o sustancialmente falsa, distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente ocurrido, porque en tal caso no hay ánimo de colaboración, sino defensivo ( Ss.T.S. 721/1997, de 22 de mayo ; 864/1997, de 13 de junio ; 152/1998, de 9 de febrero ; 1329/1998, de 11 de enero de 1999 ; 1427/1998, de 23 de noviembre ; 663/1999, de 4 de mayo ; 774/1999, de 11 de mayo ; 775/1999, de 14 de mayo ; 922/1999, de 7 de junio ; 1325/1999, de 22 de septiembre ; 1672/1999, de 24 de noviembre ; 43/2000, de 25 de enero ; 256/2002, de 13 de febrero ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; 590/2004, de 6 de mayo ; y 164/2006, de 22 de febrero ). Es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el tribunal ( Ss.T.S. 1421/2005, de 30 de noviembre ; y 888/2006, de 20 de septiembre ).

En general merece una rebaja de la penalidad el hecho de favorecer la represión penal en delitos que tanto daño están causando a la salud pública y que constituyen uno de los más graves problemas sociales ( S.T.S. 1383/1999, de 18 de octubre ). Así, se ha apreciado como atenuante analógica la colaboración con las autoridades reconociendo los hechos y proporcionado datos adicionales sobre terceros, que tuvieron la relevancia de que la Sala sentenciadora de instancia condenara a otras personas (S.T.S. 1107/2005, de 10 de octubre ). Y ello porque reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe ( Ss.T.S. de 20 de octubre de 1997 , 13 de julio y 6 de octubre de 1998 , 22 de abril de 1999 y 30 de mayo de 2001 , entre otras); porque en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuentra primordialmente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4 del Código Penal . Atenuante que no debe considerarse como muy cualificada, aparte de que sólo de manera excepcional el Tribunal otorgue dicha cualidad a una atenuante analógica ( S.T.S. 26 de octubre de 1998 o 24 de octubre de 1994 , entre otras). Además, en estos casos en que falta el requisito cronológico, para la estimación de la atenuante analógica de colaboración debe exigirse que la aportación de datos por el recurrente haya sido relevante para la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( STS 38/2013, de 31 de enero , citando la STS de 1 de febrero de 2005 ).

Es cierto que, como se señala en la STS 38/2013, de 31 de enero , que en un registro domiciliario, en el que ya se ha encontrado parte de la droga (lo cual ni siquiera había acontecido en el concreto caso ahora enjuiciado), la indicación a la policía del lugar donde se hallaba el resto, puede reputarse irrelevante, porque por las circunstancias concretas del caso sea evidente que la droga podía haber sido hallada sin indicación de aquél. Así en SsTS 945/2002, de 17 de mayo , 1022/2002, de 21 de junio , 663/2003, de 5 de mayo y 1691/2003, de 17 de diciembre , se ha precisado que no hay confesión si el acusado, al practicarse un registro, señaló donde se hallaba oculta la droga o el dinero procedente de la venta.

En el presente caso, y en lo que respecta a la acusada Celia Rosana , no se puede obviar que como consecuencia de su activa colaboración se acumuló una importante prueba de cargo respecto de los otros dos acusados, facilitando así la condena de éstos. En efecto, tal y como se desprende de la diligencia de exposición de los dos atestados policiales nº NUM017 y NUM018 instruidos con ocasión de su detención y posterior traslado a la isla de La Palma (folios nº 1 a 55 y 70 a 114), a su llegada al aeropuerto Tenerife Norte-Los Rodeos, y tras serle descubierta la droga que portaba oculta en una faja (691'9 gramos netos de cocaína), decidió voluntariamente, tras ser invitada a ello, colaborar con los agentes policiales para la identificación de las personas que iban a recibir la droga en la isla de La Palma, atendiendo las llamadas telefónicas que a tal fin recibía tanto desde Madrid como del acusado Valentin Urbano , hasta el punto de coincidir los agentes policiales que depusieron en el acto del juicio en destacar su plena y absoluta colaboración, sin la cual hubiera sido imposible identificar y detener (y ahora condenar) a los otros dos acusados. Motivos todos por los que, procede apreciar la referida atenuante, debiéndose entender la misma, dada su entidad, como muy cualificada, con la consiguiente rebaja en grado de la pena prevista en el artículo 66.2ª del Código Penal .

Conclusión bien distinta es la que se debe alcanzar respecto del acusado Valentin Urbano , pues su alegada 'colaboración' se limitó a autorizar voluntariamente la entrada y registro del domicilio que estaba ocupando desde su llegada a la isla, apenas un día antes, sin que en dicho lugar se encontrara sustancia alguna ni indicio que pudiera haber permitido la identificación de los implicados, ya que constaban plenamente identificados, al menos en la trama correspondiente a la isla de La Palma y en lo referente al transporte desde Madrid y recepción en dicha isla de la droga. Igualmente, se ha pretendido fundamentar la aplicación de la referida atenuante en los datos fiables que supuestamente facilitó a la policía respecto de la persona que, según su versión defensiva y pretendidamente exculpatoria, le había engañado indicándole que recogiera a Celia Rosana a su llegada a La Palma, alojándola en su domicilio, esto es, ' Rata '. Actitud e información de escasa o nula utilidad a los efectos ahora pretendidos en tanto que, dada la droga intervenida y el resto de indicios incriminatorios acumulados respecto de su persona, la entrada y registro de su domicilio hubiera podido ser acordada judicialmente, siendo además prácticamente nulos los efectos allí intervenidos, al haber sido previamente retiradas todas sus pertenencias, y otros posibles efectos, por el acusado Gregorio Epifanio . Al respecto, el funcionario nº NUM024 indicó de forma clara en el juicio oral que hubieran podido ubicar la vivienda sin que el citado acusado les indicara dónde se encontraba. Por lo que respecta a la figura de ' Rata ', como ya se ha indicado en el anterior fundamento de derecho, ningún indicio fiable se ha aportado de su existencia, siendo así que difícilmente se pueda considerar como una información apta para poder continuar una investigación la simple aportación de un nombre, pues, como se deriva de la propia declaración prestada por el acusado en fase de instrucción judicial (folios nº 123 a 127), ni siquiera pudo aportar su posible número de teléfono dado que, si bien quería dárselo a la policía, no pudo hacerlo pues le habían robado todo lo que tenía en la vivienda. Robo que realmente nunca existió, obedeciendo la desaparición de tales efectos a la actuación del acusado Gregorio Epifanio .

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , viene castigado con pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, teniendo en consideración la gravedad de los hechos declarados probados, tratándose de una introducción concertada en la isla de La Palma de 691'9 gramos netos de cocaína, el grado de participación de cada uno de los acusados, el que no les consten antecedentes penales computables, la cantidad, pureza y valoración de las distintas sustancias incautadas (en los términos expuestos en los fundamentos de derecho primero de esta resolución) y la concurrencia en la acusada Celia Rosana de la circunstancia atenuante de confesión tardía o colaboración activa con la Administración de Justicia del artículo 21.4ª, con relación al artículo 21.7ª (antes 21.6ª), ambos del Código Penal , apreciada como muy cualificada (lo que supone respecto de la misma aplicar la pena en su grado inferior), sin que concurran en los otros dos acusados Gregorio Epifanio y Valentin Urbano (lo cual supone respecto de los mismos aplicar la pena establecida legalmente, en la extensión que se considere adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), a tenor de lo dispuesto en los artículos 53.1 , 56 , 61 , 63 y 66.1.2 ª y 6 ª y 70.1.2ª del citado texto legal , procede imponer:

- Por su vinculación y menor dominio de los hechos declarados probados respecto de la misma, consistiendo su intervención, bajo la dirección última de personas que no han podido ser identificadas y que le facilitaron la sustancia, la de transportar, oculta en una braga faja, la cocaína finalmente intervenida para su entrega a los destinatarios finales de la misma en la isla de La Palma, sin constar acreditada otras conductas relacionadas con la actuación de los otos dos acusados a los que debía hacer entrega de la mencionada sustancia, a la acusada Celia Rosana la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En este punto, debe recordarse que en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige por el sistema de multa proporcional, y así en los artículos 368 y siguientes del Código Penal la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga' en una proporción variable que puede llegar del tanto al séxtuplo. No obstante, se contiene además una norma específica en el artículo 377 del Código Penal para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa, 'será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...' ( S.T.S. 1170/2006, de 24 de noviembre ).

El precepto -como reconoce la S.T.S. 145/2001, de 30 de enero - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil, si no imposible, objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio según el cual 'el valor de la droga objeto del delito (...) será el precio final del producto', establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso y, por tanto, una discrecionalidad judicial al añadir '... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...'.

En el presente caso, si bien obra en autos una diligencia de determinación policial del valor que podría haber alcanzado la droga incautada en el mercado ilícito de consumidores (folio nº 341 de las actuaciones), no menos cierto es que la apreciación en conjunto de la prueba practicada, tanto de lo declarado por los acusados como por los agentes policiales, se puede concluir sin mayor esfuerzo que la acusada Celia Rosana fue contratada exclusivamente para transportar, a modo de 'correo', la droga hasta su destino final en la isla de La Palma, sin que conste prueba alguna que le vincule con su posterior distribución. Así, ya desde su declaración en sede de instrucción judicial (folios nº 58 a 60) señaló que le iban a pagar unos 1.500 euros por el mencionado transporte. Extremo que nuevamente ratificó en el acto del juicio oral. Razones estas por las que, conforme a la posibilidad legal establecida en el artículo 377 del Código Penal , se entiende más ajustado tomar como referencia esta cifra a los efectos de la determinación de la cuantía de la multa a imponer.

- Por su mayor vinculación y dominio de los hechos declarados probados respecto de los mismos, introduciendo la droga en la isla de La Palma desde Madrid, mediante la utilización de 'correos' humanos que la transportaban materialmente, concertándose a tal fin con sus suministradores en dicho lugar, los cuales no han sido identificados, procediendo a la recepción de dichos correos para posteriormente proceder a su distribución y venta a terceros de la droga, a los acusados Gregorio Epifanio y Valentin Urbano , a cada uno de ellos, la pena cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, procede imponer a los acusados Gregorio Epifanio y Valentin Urbano la pena multa de 15.000 euros, habida cuenta del valor de la droga incautada objeto del delito (8.717'94 euros), imponiéndose en el tramo comprendido entre el tanto y el duplo de dicho valor, guardando así la debida proporcionalidad con la pena de prisión también impuesta (en su mitad inferior y, por tanto, por debajo de la extensión media de la pena legalmente prevista), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 1.000 euros de multa impagados ( artículo 53 del Código Penal ).

QUINTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar a los acusados al pago, a cada uno de ellos, de un tercio de las mismas.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En el presente caso, tal y como ya se ha expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, no consta que los acusados dispusieran de una actividad laboral remunerada acreditada, por lo que no les constan ingresos que justifiquen las cantidades de dinero que les fueron intervenidas y la posesión, constando acreditada el desarrollo por los mismos de la ilícita actividad de introducción de cocaína, por lo que resulta evidente inferir su procedencia de tal ilícita actividad, siendo de reproducir los argumentos expuesto en el fundamento de derecho tercero respecto a sus posibles actividades e ingresos económicos. Respecto de los teléfonos móviles que les fueron intervenidos a los acusados con ocasión de sus respectivas detenciones, lo cierto es que, tal y como se ha expuesto anteriormente, eran los utilizados por ellos para contactar de forma continuada entre sí o con terceros en el normal desarrollo de la actividad ilícita declarada probada, siendo por ello instrumentos del delito.

Por todo ello, en cuanto al dinero y efectos intervenidos conforme a la normativa aplicable en la materia antes citada, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Celia Rosana , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica de confesión tardía o colaboración activa con la Administración de Justicia, apreciada como muy cualificada, del artículo 21.4ª, con relación al artículo 21.7ª (antes 21.6ª), ambos del Código Penal , de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del artículo 368 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados; y al pago de un tercio de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 63'41 euros y un teléfono móvil BlackBerry, que le fueron intervenidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gregorio Epifanio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del artículo 368 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados; y al pago de un tercio de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 86 euros y el teléfono móvil marca Nokia, que le fueron intervenidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Valentin Urbano , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del artículo 368 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados; y al pago de un tercio de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 250 euros, el teléfono móvil marca BlackBerry y el teléfono móvil marca Samsung, que le fueron intervenidos.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; así como que las cantidades y demás efectos intervenidos, y cuyo comiso se ha acordado, queden a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme que sea esta resolución, procédase a la devolución a los acusados o terceros propietarios de los demás efectos de lícito comercio que, en su caso, les fueron incautados a los primeros en el momento de sus respectivas detenciones o, en su caso, durante las entradas y registros practicadas en sus respectivos domicilios.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.