Sentencia Penal Nº 127/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 29/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00127/2014
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
213100
N.I.G.: 33012 41 2 2010 0100700
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2014
Delito/falta: LESIONES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Patricio , Ramón , Roberto , Roque
Procurador/a: D/Dª , LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ , MARIA MERCEDES MARQUEZ
CABAL , MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL
Abogado/a: D/Dª , ANA GARCIA BOTO , GABI NO CESAR PUENTE ORTIZ , GABINO CESAR PUENTE
ORTIZ , GABINO CESAR PUENTE ORTIZ
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 127/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 29/14, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, (Rollo de Apelación

nº 29/14), sobre delito de LESIONES, siendo parte apelantes Jacobo , Roberto , Ramón , cuyas demás
circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra.
Márquez Cabal, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Puente Ortiz, Patricio , representado por el Procurador
Sr./Sra. Fernández Mijares, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. García Boto, ADHESION DEL MINISTERIO
FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 10 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Ramón , Roque e Roberto como autores de un delito de lesiones ya referido, a la pena, para cada uno, de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular; y debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Patricio en 1400 euros por las lesiones; en 2000 euros por las secuelas, en 1000 euros por los daños morales sufridos y en 215 euros por la ropa deteriorada.

Asimismo se impone a los condenados la prohibición de acercarse a Patricio a menos de 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre y de comunicarse con Patricio por cualquier medio, por tiempo de un año y 6 meses.

Que debo absolver y absuelvo a Ramón , Roque e Roberto del delito de amenazas del que vienen siendo acusados Patricio '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de los condenados recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 29/14, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Patricio frente a la sentencia dictada el 10 de diciembre del 2013 por el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Oviedo articulándose la misma en errónea valoración de prueba e infracción de ley. Por su parte, la representación de Jacobo , Roberto Y Ramón impugnan la sentencia por las que se les condena como coautores de un delito de lesiones alegando falta de proporcionalidad en la pena impuesta.



SEGUNDO.- Recurso de Patricio . Constituye jurisprudencia reiterada que cuando en el recurso de apelación se basa en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-90 ).

Asimismo cabe hacer cita de la sentencia 120/2009 de 18 de mayo del Tribunal Constitucional que en relación a la valoración de la prueba en segunda instancia ha declarado que 'resulta, pues, obligado el recordatorio de la doctrina que arranca de la mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 10 y 11), sustentada, como decimos, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio , la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , §§ 24 y 27; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 31 y 32; y 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53)'. Y continua que dicha doctrina 'no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal» (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre , FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre , FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración. En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2)'.

A este respecto el Sr. Patricio impugna, en primer término, el quantum resarcitorio fijado en instancia al estimar que el mismo ha de extenderse a los daños irrogado en el calzado, mobiliario del local y al lucro cesante.

Reexaminadas las actuaciones se comparte la conclusión desestimatoria alcanzada por el a quo. En este sentido se constata que tanto en su denuncia inicial -folio 3- como en su declaración en sede de instrucción - folios 49 y 50- el aquí perjudicado, y por lo que atañe a sus enseres personales, únicamente refirió haber sufrido desperfectos en su ropa y reloj, lo que permite colegir que ningún desperfecto sufrió en su calzado por cuanto de haberse producido lo habría manifestado en sus declaraciones previas, de ahí que ante la falta de acreditación de la necesaria relación de causalidad ningún importe ha de fijarse en este concepto.

Idéntica conclusión desestimatoria ha de alcanzarse en cuanto a los daños en local peticionados ante la falta de acreditación de los mismos, respecto de los que únicamente se cuenta con un mero presupuesto -folio 106- expedido cuatro meses más tarde de los hechos aquí enjuiciados y en el que los conceptos en él detallados no permiten inferir la necesaria correspondencia, ante la parquedad del mismo y su falta de ampliación en sede de plenario.

Finalmente, y en cuanto a la acreditación del lucro cesante entendido como la ganancia dejada de obtener, según reiterada y uniforme jurisprudencia, exige una prueba clara y rigurosa de que efectivamente se dejaron de obtener ganancias, esto es, una cierta probabilidad objetiva que resulte de las normales circunstancias del caso, rechazándose aquellas que sean dudosas, contingentes o se funden en meros cálculos, hipótesis o suposiciones. Así, y si bien se constata que el perjudicado estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 21 días, incapacidad temporal por la que ha sido resarcido, existe la más absoluta orfandad probatoria, más allá de la mera declaración del perjudicado y su padre, a todas luces insuficientes, que permita tener por acreditado que el local de negocio estuvo cerrado durante ese tiempo y las ganancias dejadas de obtener en tal concepto, a pesar de la mayor facilidad probatoria que tiene a su favor, falta de prueba que sólo puede perjudicar a quien ha de probar sin ambages lo que postula pereciendo, con ello, el motivo aquí arbitrado.

Centrándonos en el segundo de los motivos aducidos de infracción de ley, se observa que el tipo por el que ha recaído condena es el delito de lesiones previsto en el art. 147.1º del CP , entendiéndose por el apelante que los hechos han de encuadrarse en el tipo agravado del art. 148.2 del mismo cuerpo legal al haber mediado ensañamiento o alevosía.

En la sentencia recaída se rechaza por el juez a quo la concurrencia de las circunstancias cualificadoras reseñadas al no constatarse el nivel de barbarie que requiere el tipo, ni emplearse en la agresión medios, modos o formas que aseguren su resultado sin riesgo para el agresor.

Por lo que se refiere a la alevosía el TS, entre otras, sentencia de 18 de noviembre del 2013 ha declarado 'Sobre la circunstancia de alevosía expusimos la doctrina jurisprudencial en nuestra STS N.º 379/2009 de 13 de abril, citando la recaída en el recurso N.º 10.701/08 de 22 de enero, y recordando como que: son sus elementos: a) normativo, que exige que el delito de apreciación sea un delito contra las personas.

b) en cuanto al modo de actuar que se utilices medios modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar la ejecución, porque eliminen las posibilidades de defensa proveniente de la víctima, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad, c) en cuanto al componente subjetivo, que el sujeto actúe con dolo que abarque, al mismo tiempo la utilización de los citados medios, modos o formas, y su funcionalidad para asegurar la ejecución e impedir la defensa del ofendido, de suerte que pueda decirse que el sujeto busca eliminar conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de la víctima, d) Finalmente, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 25/2009 de 22 de enero ; 1866/2002, de 7 noviembre STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre ). La jurisprudencia, y la doctrina, diferencian, partiendo de estos elementos comunes, tres modalidades de comportamiento alevoso: proditorio, caracterizado porque el autor ejecuta la acción 'a traición', es decir tendiendo trampa o preparando emboscada; sorpresivo, cuando el ataque es, para la víctima, súbito, inesperado e imprevisto; y cuando se efectúa aprovechando el desvalimiento de la víctima la cual, dada la situación de desamparo no está capacitada para afrontar una reacción defensiva (niño o persona inconsciente)'.

De las alegaciones vertidas en el recurso se extrae que lo que se invoca es la alevosía sorpresiva basada en que el ataque se produce 'por la espalda'. Pues bien, esta Sala comparte la conclusión alcanzada por el a quo, máxime cuando de sus declaraciones ante el Juzgado instructor ante el que afirmó 'sintió golpes por detrás de la barra, vió a estos tres individuos que se le abalanzaron y comenzaron a golpearlo. Primero le dieron puñetazos en la cara y cabeza y cuando cayó al suelo se ensañaron dándole patadas', permite inferir que la víctima era consciente de la presencia de los acusados, y los puñetazos en la cara, que refiere haber recibido en primer lugar, llevan a excluir que el acometimiento inicial se haya producido por la espalda de manera súbita e inesperada lo que elimina la posibilidad de traición o sorpresa, y hace que tenga alguna posibilidad de defensa (en este sentido, STS de 10 de julio del 2012 ), y efectivamente la utilizó de hecho pues, a preguntas de la defensa, llega a reconocer que tras el golpe inicial en la zona de la barra consiguió huir hasta la zona del andén donde se consuma el resto de la agresión.

En cuanto al ensañamiento, ya el TS en su sentencia de 20.02.86 declaraba que 'la actuación con ensañamiento pone de relieve la presencia de un plus de culpabilidad en el agente, que contando en términos de seguridad con la consecución del fin delictivo o resultado propuesto, adiciona otros males secundarios en relación con el que prima en su animus e innecesarios para la realización de aquél, que aumentando cruel y directamente el dolor del ofendido, son queridos -y en ello se complace- por el agente de forma deliberada ...

La circunstancia agravante de ensañamiento, tipificada en el art. 10.5 CP , de marcado carácter subjetivo e indudable inspiración moral, atiende supuestos en los que se hace patente la superfluidad de determinados males inferidos a la víctima en relación con el propósito cardinal que inspira y preside la realización de una infracción delictiva, trasluciendo una mayor perversidad del delincuente, una acentuación de la voluntariedad dolosa ínsita a la actividad criminal, una intensificación del riesgo o mayor causación de daño al ofendido, así como una alarma social de más relieve, traducida en una más acendrada repulsa, ante la exuberancia de males infligidos en inexplicable y depravado aditamento; incremento, en suma, de antijuridicidad que naturalmente ha de exigir su traducción en la esfera punitiva ..'. Más recientemente, la STS 29 abril del 2013 señala que 'el ensañamiento es un concepto jurídico precisado de interpretación cuyo contenido no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que -decíamos en la STS. 775/2005 de 12.4 - los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo. Es por ello que el ensañamiento no sólo es ejecutar el hecho causal a la muerte con saña, sino que se requiere una disposición en la ejecución que pretenda aumentar deliberadamente e intencionadamente el dolor del ofendido'. A tenor de lo anterior, la Sala estima que en el sustrato fáctico probado, y no atacado en esta alzada, no se recoge que la conducta de los acusados estuvieran presente un ánimo deliberado de causar un mayor sufrimiento a la víctima cuando la golpeaban, recreándose en su dolor, sino que la multiplicidad de menoscabos físicos que presenta están comprendidos en el dolo unitario de lesionar que impulsaba a los atacantes, por lo que ante la falta de acreditación de la forma en el actuar en los términos reseñados no permite apreciar el tipo de agravación nuevamente aquí aducido.

Finalmente, se invoca infracción de ley entendiendo que los hechos declarados probados tienen su encaje en un delito del art. 169 del CP o subsidiariamente en una falta de amenazas.

El motivo se ha de estimar, al recogerse como un hecho probado que cuando el acusado Ramón abandonaba el local conminó de muerte al perjudicado. En cuanto a la diferencia entre el tipo penal previsto en el art. 169 y 620 del CP , el TS en su sentencia de 24.02.06 declara que 'el delito de amenazas no condicionales figura en el título de los delitos contra la libertad, lo que supone necesariamente que el hecho generador de la amenaza, sea verbal o se materialice en actos inequívocos, tenga tal entidad que sea susceptible de causar en el otro un temor fundado a sufrir una mal grave en su integridad corporal o moral, en su intimidad u honor o en su patrimonio', no pudiendo subjetivizar 'la amenaza en función del impacto que pueda producir en el amenazado ya que la variabilidad de reacciones es inabarcable para el derecho penal', considerándose que la diferencia entre el delito y falta como se recoge en la S.T.S. de fecha 18-5-2005 , 'es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal. En definitiva, la diferencia entre el delito y la falta es siempre circunstancial' Así, el tribunal en atención a las circunstancias de tiempo y lugar en que se exteriorizan las expresiones de contenido claramente amenazante, con la violenta agresión que precede a las mismas que revelan la necesaria gravedad, seriedad e inminencia del mal que se anuncia a su destinatario lleva a considerar los hechos como graves integrándose en el delito de amenazas del art. 169 del CP por el que procede imponer la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal prevista en el art. 56.2º del CP .



TERCERO.- Recurso de Jacobo , Roberto y Ramón . Por su parte, la defensa de los condenados alegan falta de motivación a la hora de imponer la prohibición de aproximación y comunicación interesando que la misma sea dejada sin efecto al no concurrir los presupuestos para ello.

El art. 57.1º del CP establece que en los delitos que detalla, entre ellos el de lesiones, el juez o tribunal atendiendo a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente podrá acordar en su sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 del CP por un tiempo que no excederá de 10 años si el delito fuera grave o de 5 si fuera menos grave.

En cuanto al deber de motivación, la jurisprudencia ha establecido la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo , FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

Tomando como premisa lo anterior, y en atención a la multiplicidad del resultado lesivo irrogado a la víctima que precisó de sutura de heridas, sanando en 28 días de los que 21 resultaron impeditivos, revela la peligrosidad inherente a los acusados, dos de ellos con antecedentes penales, que lleva a estimar como proporcionada la imposición de las penas previstas en el art. 57.1º en relación con el art. 48 del CP de protección a la víctima. Se rechaza, pues, el motivo aquí elevado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo , Roberto Y Ramón y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de Patricio contra la sentencia dictada el 10 de diciembre del 2013 por el Juzgado de lo Penal N.º 1 de Oviedo en autos de juicio oral N.º 43/10, del que dimana el presente rollo, y en consecuencia debemos revocar parcialmente dicha resolución en el sentido de considerar a Ramón como autor de un delito de amenazas, ya definido, a la pena de SEIS MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.