Sentencia Penal Nº 127/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 31/2014 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. CUATRO DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 405/11
APELACIÓN PENAL ROLLO NÚM. 31/14
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 127/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADAS:
Dª. Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
En la ciudad de Jaén, a siete de Abril de dos mil catorce.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el
Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 405/11, por el delito de Contra
la Ordenación del Territorio , procedente del Juzgado de Instrucción de Baeza, siendo acusado Teodoro
, cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Dª Rocío Cano
Vargas-Machuca y defendido por el Letrado D. Rafael Luque Moreno. Ha sido apelante el Ministerio Fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Dª Mª José Lozano García, así como dicho acusado, y Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª. Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 405/11, se dictó, en fecha 10-12-13, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Resulta probado y así se declara expresamente: UNICO.- Los acusados Teodoro y su hijo Anibal adquirieron el día 8 de Agosto de 2005 mediante escritura pública la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del PARAJE000 ' de dicha localidad.

Amparado en una licencia de obra que el Ayuntamiento había dado a sus anteriores propietarias, el acusado Teodoro a partir de Abril de 2007 empezó a realizar varias edificaciones en el interior de dicha parcela con fines lucrativos.

Así el citado acusado, entre Abril de 2007 y Enero de 2010, llevó a cabo las siguientes construcciones sin licencia ni autorización alguna: a) Edificación de tres crujías, con planta baja y semisótano con una superficie de 120 metros cuadrados por planta y 4 metros de altura de tipo residencial.

b) Edificación consistente en una caseta con porche de una sola planta de 3 metros de altura media y unos 40 metros cuadrados de superficie, cubierta con teja cerámica, con chimenea y antena de televisión complementaria de la edificación a).

c) Piscina de unos 200 metros cúbicos.

d) En el primer almacén agrícola para el que se otorgó licencia de primera ocupación a sus primeros dueños, se han realizado con posterioridad y sin licencia alguna obras consistentes en la construcción de una chimenea y en la instalación de una antena de televisión transformando dicha nave de aperos en una edificación de tipo residencial contraria a la legislación aplicable en la zona.

Todas y cada una de estas obras se encuentran en Suelo No urbanizable Común.'

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Anibal de los delitos que se le imputaban, con declaración de oficio del 50 % de las costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Teodoro como autor criminalmente responsable de: - un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 12 meses con cuotas diarias de 5 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para la profesión u oficio de promotor o constructor durante 1 año.

Absolviéndole del delito del art. 319.1 CP .

NO HA LUGAR A LA DEMOLICIÓN DE LAS EDIFICACIONES NI CONSTRUCCIONES.

Con imposición del 25 % de las costas.'

TERCERO.- Contra la misma sentencia por el Ministerio Fiscal y el acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por la defensa del acusado escrito de alegaciones impugnando el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se condenó al acusado Teodoro como autor de un delito Contra la Ordenación del Territorio del artículo 319.2 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para la profesión u oficio de promotor o constructor durante 1 año; declarándose no haber lugar a la demolición de las edificaciones ni construcciones.

De otro lado, se absolvió al acusado Anibal de los delitos que se le imputaban.

Y frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Teodoro , con la pretensión de que la misma sea revocada, dejándola sin efecto. De igual modo recurrió la referida resolución el Ministerio Fiscal, versando su recurso de apelación sobre el particular relativo a la demolición, solicitando así que se dé lugar a la misma; recurso que fue impugnado por la defensa del acusado, que interesó su desestimación.



SEGUNDO.- Por razones obvias, nos vamos a referir en primer lugar al recurso de apelación planteado por el acusado. Así, entiende que es erróneo el pronunciamiento relativo a la desestimación de la prescripción alegada en el acto del juicio, pues las obras se terminaron antes del 31.12.07, y la actuación penal contra el acusado no se inicia hasta febrero de 2011, transcurriendo así el plazo de los 3 años previsto para esta clase de delitos. Y para ello alega las pruebas practicadas en el plenario, y que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador de instancia.

Como mantiene la STS Sala 2ª de 30-3-04 , la institución de la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo ( artículo 130 del Código Penal ), bien a partir del momento de la comisión del delito o falta, hasta la iniciación del procedimiento o bien, por la paralización de éste durante el período de tiempo legalmente establecido, siendo reiterada la jurisprudencia que ha reconocido la naturaleza sustantiva de la prescripción y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifiesten con claridad los requisitos que la definen y condicionan ( STS de 12-2-02 ).

Dicho instituto tiene como fundamento la renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón al transcurso del tiempo que puede hacer ineficaz la pena y puede incidir sobre la necesidad de resolver las situaciones conflictivas generadas por los hechos delictivos o porque ese transcurso borra los efectos de la infracción. Son varios los principios y derechos fundamentales que inciden en el instituto, desde la seguridad jurídica, la intervención mínima, el orden público etc., y razones de política criminal, pues una exigencia de responsabilidad penal tras el transcurso de un determinado tiempo no satisface las exigencias del derecho penal como instrumento de control social ( STS 417/2006, de 7 de abril ).

A los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta no es ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la Ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario estaría en contradicción con el principio de la 'seguridad jurídica' ( SSTS de 27-9-05 y 20-1-06 ).

En el presente caso se imputa la comisión de un delito Contra la Ordenación del Territorio del artículo 319.2 del Código Penal , que establece la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, siendo tal precepto el vigente antes de la reforma llevada a cabo por LO 5/2010 de 22 de junio, por la que se modificó la LO 10/1995, de 23 de noviembre del CP, pues dicha reforma no se encontraba vigente a la fecha de la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. Por tanto, y conforme al artículo 33.3 a) que establece que son penas menos graves la prisión de tres meses hasta cinco años, según el artículo 131.1 (antes de la reforma), el plazo de prescripción sería de tres años, al tratarse de un delito menos grave.

El problema surge en la determinación del cómputo de ese plazo legal, pues si bien dispone el artículo 132.1 CP , que el cómputo se iniciará 'desde el día en que se haya cometido la infracción punible', a continuación dice que 'en los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta'.

El delito del artículo 319 CP es un delito de estructura o comisión instantánea, aunque de efectos permanentes, susceptible de continuidad delictiva. En el delito contra la ordenación del territorio la acción típica (construir o realizar una edificación ilegal) se ejecuta en un determinado lapso temporal (el tiempo que se tarda en levantar la edificación) y, una vez ejecutada la obra, ésta permanece, sin necesidad de que el sujeto activo siga realizando la conducta típica; por lo que el 'dies a quo' o fecha de inicio del cómputo debe fijarse en el momento en que se realiza el último acto integrante de esa pluralidad constructiva, es decir, cuando se ejecuta el último eslabón de la cadena delictiva enjuiciada (STS de 7-6- 06); cuando el delito termina, atendiendo como regla general al criterio del resultado.

Al ser la prescripción un instituto que traduce jurídicamente la influencia que el transcurso del tiempo tiene en el derecho y por ello no deja de ser una cuestión de hecho en aspectos sustanciales, como puede ser el momento inicial de su cómputo o los supuestos interruptivos de la misma, lo que conlleva la necesidad de desarrollar prueba suficiente acerca de la realidad de aquéllos. Por tanto, los elementos fácticos de la prescripción delictiva y, en concreto, el día de inicio del cómputo de los plazos legales, deben quedar plenamente acreditados en la causa.

Y en cuanto al 'dies ad quem', declara la STS de 17-5-02 , para determinar el momento interruptivo de la prescripción debe interpretarse el significado de la expresión 'cuando el procedimiento se dirija contra el culpable' ( art. 132.2 CP anterior al vigente). El TS en sentencia de 24-3-06 interpretó cuándo se considera que el procedimiento se dirige contra el culpable, siendo la tendencia más extendida y consolidada la de que si en la denuncia aparecen ya datos suficientes para identificar al presunto culpable de la infracción correspondiente, hay que entender que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción.

La doctrina del TC arranca básicamente de su sentencia de 14-3-05 , seguida por otras muchas (SS 147/2009, de 15 de junio ; 195/2009, de 28 de septiembre ; y 206/2009 , de 23 de noviembre), y consiste en que no basta para interrumpir la prescripción con la interposición de la denuncia o querella, siendo exigible para la interrupción un acto de interposición judicial o de dirección procesal del procedimiento contra el culpable.



TERCERO.- En el presente caso se pretende por el apelante que se aplique la prescripción del delito, por entender que el dies a quo o día en que ha de comenzar el cómputo del plazo de la prescripción ha de estar referido al momento en que tuvo lugar la finalización de las obras cuya ilegalidad es objeto de enjuiciamiento, señalando tal momento con anterioridad a diciembre de 2007; por lo que en ese caso, alega, al incoarse las Diligencias Previas mediante auto de 26-1-11, resulta que el plazo de los 3 años previsto en el artículo 131.1 CP (antes de la reforma) había transcurrido, y por tanto, el delito estaba prescrito.

El juzgador de instancia consideró como fecha inicial del cómputo de los 3 años el momento en que por parte de la Arquitecta Municipal se comprobó la finalización de las obras, y cuyo informe data del 20-1-10, por lo que a la fecha de las DP, 26-1-11, no concurría la prescripción alegada.

Pues bien, existe en autos un informe del técnico municipal de 24.4.07, en el que se ponen de manifiesto las obras que el acusado estaba realizando en la parcela de su propiedad, algunas de las cuales se dice que estaban totalmente terminadas, como la piscina de azulejos y caseta, obras de pavimentación, y urbanización y ajardinamiento, existiendo una edificación en construcción, en fase de estructura, con una superficie de 120 m2. Desde aquélla fecha de 24-4-07 hasta que se efectúa la segunda visita por parte de la Arquitecta Municipal (20.1.10), ninguna actuación se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Baeza, como así lo indica en su informe de la referida fecha.

La defensa del acusado, para acreditar que las obras finalizaron antes de diciembre de 2007, y que por tanto el delito estaba prescrito cuando se incoan las Diligencias Previas (auto de 26-1-11), alega que es fácilmente imaginable para cualquier ciudadano, que desde que se efectúa la primera visita el 24-4-07, hasta diciembre de 2007, transcurren ocho meses que es un tiempo prudencial y perfectamente compatible con la idea de que en ese período pudieron realizarse todas las obras que faltaban, y más concretamente, la construcción de los 120 m2 de superficie. Y además, en apoyo de tales alegaciones propuso como medios de prueba: testifical, pericial y documental.

La testifical consistió en que por parte de D. Inocencio , por razones de amistad con el acusado, dijo haber estado en la propiedad de éste, comiendo con diversos amigos en muchas ocasiones y por primera vez en diciembre de 2007, lo que a juicio del apelante significa que las construcciones estaban terminadas. Y que el otro testigo Sr. Lucas reconoció las facturas obrantes en el informe del perito, referidas a materiales suministrados anteriores a diciembre de 2007.

En cuanto a la pericial emitida por D. Olegario , se dice que en su informe analiza las facturas aportadas a autos consistentes en la compra de materiales de construcción, exponiendo el perito su idea del motivo por el que entiende que las obras finalizaron antes del mes de diciembre de 2007.

Y por último, la documental se refirió a las facturas de compra de materiales, tanto a la Mercantil Blázquez S.L., como a Almacenes Virán SL.

Ahora bien, este Tribunal no considera acreditado con el rigor necesario, como así se exige jurisprudencialmente, y tal prueba le incumbía al acusado, que las obras finalizaron antes de diciembre de 2007, y ello por lo siguiente: 1º El testigo, Sr. Inocencio , amigo del acusado, tan sólo refirió que fue a comer a la finca de éste, por primera vez en diciembre de 2007. Sin embargo, ello no ofrece prueba suficiente de la finalización de las obras en tal fecha. Y el otro testigo, únicamente ratificó las facturas por él emitidas.

2º El perito, evidentemente, en cuanto técnico, no pudo ofrecer con la precisa certeza si la sobras acabaron o no antes de diciembre de 2007, pues cuando emitió su informe (1-10-12), poco podía saber en cuanto a tal finalización; debiendo concluir que dicho informe se emitió más bien con ocasión de este proceso.

Por otro lado, realiza una interpretación de los documentos consistentes en las facturas de los materiales adquiridos que a él en modo alguno corresponde.

3º Y en cuanto a las facturas, si bien las aportadas datan de fechas anteriores a diciembre de 2007, a través de ellas en modo alguno queda constatada la finalización de la obra en la fecha que se indica por el acusado, pues la fecha de adquisición de un material de construcción no tiene porqué estar aparejada con la de colocación o instalación del mismo. Así, el plato de ducha, la mampara, etc., son elementos que en absoluto sirven para determinar la finalización de una obra. Es más, puede perfectamente suceder que se adquiera un material en un momento determinado y no se proceda a su uso, instalación, etc., cuando se compra, sino con posterioridad.

En definitiva, todas las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado y los medios de prueba practicados en el plenario, no desvirtúan el elemento de prueba tan objetivo e imparcial como es el informe de la Arquitecta Municipal de fecha 20-1-10, a través del cual se constata y se establece que las obras ilegales denunciadas habían finalizado; finalización que, al no constar otro momento acreditado con el rigor necesario, habrá que señalar como el de la fecha de tal informe, que es el 'dies a quo' o fecha en que comienza el plazo de prescripción, siendo el día final o 'dies ad quem' el de la incoacción de las Diligencias Previas 26.1.11; por lo que en consecuencia se considera por esta Sala que no concurre y, por tanto, no se aprecia, la excepción de prescripción invocada por la defensa del acusado, lo que determina la desestimación del primer motivo alegado en el recurso.



CUARTO.- En el siguiente se pone de manifiesto que existe una clara falta del elemento de voluntad necesario para que se aprecie el delito previsto y penado en el apartado 2 del artículo 319 del CP . Y ello por entender el apelante que concurre un claro error en cuanto a la consideración de que se estuviese cometiendo algún tipo de delito; señalando que cuando por primera vez fue la Policía Local del Ayuntamiento de Baeza, en abril de 2007, se constataron las obras que se estaban ejecutando, no indicándole en momento alguno que tenía que paralizar las obras, ni le dijeron nada de su ilegalidad; y que es casi a los tres años cuando acude la Arquitecta Municipal, y se realizan por la Policía los precintos, estando ya las obras finalizadas; circunstancias todas ellas que provocó error en el acusado, no teniendo conocimiento de estar realizando alguna actuación ilegal.

Por tanto, a juicio del apelante, debía apreciarse el error de prohibición.

Pues bien, el error invencible, según el artículo 14 del Código Penal , excluye la responsabilidad criminal, distinguiéndose entre error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal (ap. 1) y error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (ap. 3), que es el denominado error de prohibición.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18-4-06 , sobre el error de prohibición vino a declarar: 'Constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS 10- 10-03), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del artículo 14.3 del Código Penal , cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS 721/2005, de 19 de mayo , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS 17/2003, de 15 de enero ; 755/2003, de 28 de mayo ; y 862/2004, de 28 de junio , la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativas de una causa de justificación.

En este sentido la STS 457/2003 de 14 de noviembre , declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el artículo 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS de 20-2-98 , 22-3-01 y 27-2-03 ), afirmando reiteradamente que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas ( SSTS de 11-3-96 y 3-4-98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio 'ignorantia iuris non excusat', y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada ( SSTS de 12-11-86 , y 26-5-87 ). El señalado distinto tratamiento de error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS de 7-7-87 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a derecho ( STS 29-11-94 ), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12-12-91 , 14-3-94 y 25-4-95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que le sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis, nos dice la STS 302/2003, de 27 de febrero , debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.

En el caso enjuiciado el acusado era consciente de la antijuridicidad de su conducta, pues sabía desde un principio que no podía realizar la edificación. Es más, efectuó las obras sin licencia, actuando por las vías de hecho, cuando de sobra es conocido por cualquier ciudadano medio que obras de las características de la edificación llevada a cabo necesitan de dicha licencia, y por tanto, ello elimina cualquier tipo de error invencible sobre la ilicitud del hecho.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido por la defensa del acusado.



QUINTO.- Como dijimos al inicio, el Ministerio Fiscal impugnó la sentencia de instancia por el concreto particular de la demolición de la construcción que no fue acordada en dicha resolución, y ello por entender el juzgador a quo que no existía una acreditación indubitada por la acusación de si las construcciones próximas a la hoy discutida han sido o no demolidas, ni cuántas, ni en qué estado se pueden encontrar, alegándose al respecto la infracción del artículo 319.3 del CP .

Efectivamente, este precepto establece la facultad para los Jueces y Tribunales de ordenar a cargo del autor del hecho la demolición de lo edificado. Se trata de una consecuencia jurídica del delito previsto en este artículo de carácter civil, y a través de la cual se restaura el orden jurídico conculcado, siendo en el ámbito de política criminal una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. La demolición no es una pena, pues no está recogida como tal en el catálogo de penas que establece el Código Penal. Tampoco se trata de una responsabilidad civil derivada del delito, pues tiene carácter facultativo.

Como se declaró en la sentencia de 20-2-13 (número 50) de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, es doctrina mantenida de manera uniforme y reiterada por las tres Secciones que componen esta Audiencia Provincial, en orden a la facultad de demolición que contempla el artículo 319.3 del Código Penal , que si bien es cierto que la sanción contenida en dicho precepto constituye una consecuencia del delito de naturaleza civil, que forma parte del contenido de la reparación, pues queda encuadrada la sanción dentro del precepto que tipifica la figura delictiva, y por ello, es sanción derivada del ilícito penal, también es cierto que en el mencionado apartado de dicho precepto se establece que la demolición de la obra es una consecuencia que 'podrá' ser ordenada, no conteniéndose por tanto un mandato imperativo, pues no se dice 'se acordará' la demolición, sino solamente 'podrá acordarse', literalidad del precepto que no deja dudas sobre el hecho de que la sanción es una facultad del Juzgador que como allí se expresa debe ser motivada cuando se acuerde (SS.

de esta Audiencia Provincial de 24-9-09, 31-3-09, a las que habría que añadir las de 24-9-12, 4-3-13 y 9-5-13, entre otras muchas), no bastando la tipificación penal de la conducta o la simple ilegalidad de la edificación para decretar la demolición de la misma, debiendo ponderarse en el caso concreto la proporcionalidad de la misma atendiendo a la gravedad de los intereses comunitarios conculcados que el precepto protege, y en consecuencia, debiendo tener en cuenta para ello las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes; y por tanto; hemos de partir de la premisa ineludible del carácter facultativo de la aplicación de la misma, sin que argumentos genéricos resulten suficientes para su adopción.

Igualmente se ha venido manteniendo que de entre esas circunstancias objetivas, habrá de tenerse en cuenta la existencia de otras construcciones previas en la zona que es objeto de enjuiciamiento, como se hace en la instancia, máxime cuando las mismas se mantienen sin ser demolidas o se ha denegado la demolición en el ámbito penal en que nos encontramos, en tanto que si se acordase la demolición en tales casos solicitada, estaríamos otorgando un trato desigual y discriminatorio a los acusados, sin que por otra parte resulte incoherente declarar que la obra realizada es ilegal y constitutiva de la infracción penal del artículo 319 del Código Penal , y no adoptar las medidas necesarias para suprimir dicha ilegalidad, ya que la opción de demolición la sigue manteniendo la administración una vez ha quedado resuelta la vía penal, en base a las propias facultades que le asisten en el expediente abierto al efecto, sin que en ningún caso y por tal motivo el acuerdo de no demolición, signifique como se alega, que el bien jurídico protegido por la norma queda indefenso o conculcado, ni que la sanción y reproche penal de la conducta no tenga virtualidad práctica, pues la jurisdicción penal ha actuado y sancionado una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, si bien no se consideró procedente la demolición.

Por tanto, a la luz de dicha doctrina, la impugnación efectuada ha de ser rechazada a la vista de las circunstancias concretas que el juzgador de instancia expone en la fundamentación jurídica de la resolución como acreditadas, y en cuyo análisis esta Sala no puede sino coincidir plenamente, ya que efectivamente, la demolición como medida de restauración del orden jurídico urbanístico conculcado, el reponer las cosas a su estado anterior, que es en definitiva el único fin que la justifica, no va necesariamente aparejada a la comisión del delito, debiendo concurrir circunstancias de otro orden, y lógicamente objetivables, pues otra cosa iría en contra de la seguridad jurídica y de los principios fundamentales del derecho penal para su adopción; sin que desde luego los argumentos generales sobre la naturaleza de la medida constituyan un motivo o causa para acordar la demolición en el caso de autos, pues esta jurisdicción no es subsidiaria de la administración, por más que efectivamente haya sido el fracaso de aquélla la motivación de política criminal que provocará llevar al ámbito del derecho penal los más graves ataques en esta materia, pero sin llegar el legislador a vincular la demolición a la comisión del delito de forma automática, como parece deducir el Ministerio Fiscal con su argumentación, pues difícilmente se restaurará el orden urbanístico conculcado con la demolición cuando existen otras edificaciones en la zona, sin que se aprecie ni se alegue alguna circunstancia excepcional o distinta a los casos ya resueltos por esta Audiencia, que justifique otra decisión.

En definitiva, de existir otras construcciones en la zona que no han sido demolidas, de aceptar la tesis del Ministerio Fiscal, incurriríamos en un agravio comparativo y un elemento de distorsión, implicando una vulneración del principio de igualdad (sentencias de esta Audiencia Provincial, Sección Primera, de fecha 21-1-09, y de la Sección Tercera de 9-10-08)- En base a lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho, previa la desestimación del recurso de apelación deducido por el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 10 de Diciembre de 2013, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 405 del año 2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.