Sentencia Penal Nº 127/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 44/2014 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO: PO 44/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE PALMA DE MALLORCA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 1/2012.

SENTENCIA núm. 127/15

SS Ilmas

PRESIDENTA

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

MAGISTRADAS

DOÑA ROCIO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a 19 de octubre de 2015

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior constitución, el sumario nº 1/2012 procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Manacor, Rollo de Sala nº 44/14 por DELITO DE ABUSOS SEXUALES, seguido contra Sabino , con DNI NUM000 nacido en Campos ( Islas Baleares), cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que estuvo privado los días 12, 13, 17 y 18 de marzo de 2010, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Margarita Durán y defendido por la Letrada María del Pilar Gasull Albons, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dª María Teresa actuando como representante legal de Carina , hasta su mayoría de edad, representada por la Procuradora Bárbara Sansó y defendida por la letrada Antonia Muñoz. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de atestado con número de diligencias NUM001 por presunto delito de abusos sexuales. Investigados judicialmente estos hechos en Diligencias Previas 2323/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Manacor, el día 24 de octubre de 2012 se dictó auto de transformación a sumario, declarándose concluso por auto de 1 de febrero de 2013.

Remitidas que fueron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y formado el correspondiente rollo, tras los trámites oportunos, se dictó auto de conclusión de sumario de fecha 15 de septiembre de 2014 y se procedió a la apertura de juicio oral, formulando la acusación particular su calificación provisional mediante escrito de 16 de octubre de 2014. El Ministerio Fiscal presentó su escrito de conclusiones absolutorias de fecha 9 de febrero de 2015 y la defensa escrito en igual sentido de 11 de noviembre de 2014. Admitidas las pruebas que se estimaron oportunas tuvo lugar el pasado día 1 de octubre de 2015 el acto de juicio oral cuyo resultado consta en el correspondiente soporte audiovisual

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del procesado Sabino .

La acusación particular elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitaba se le condenase como autor responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo 180.1 circunstancias 3ª y 4ª y solicitaba la imposición de pena de 7 años de prisión, accesorias y costas ( incluidas las de la acusación particular). Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del CP , interesaba la prohibición de acercamiento y comunicación con Carina a menos de 500 metros y por un tiempo de ocho años, no reclamando indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil.

La defensa de Sabino en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO: El procesado Sabino , en el año 2010 era pareja sentimental de Lorena , hermana de Carina nacida el NUM002 de 1996. Sabino vivía junto con su pareja y su hijo recién nacido en el domicilio de la madre de ésta, María Teresa , en la localidad de Santany en la CALLE000 NUM003 , domicilio también de la menor Carina con la que tenía una relación asimilable a la de cuñados.

El día 27 de febrero de 2010 Carina , que en aquella fecha tenía 13 años de edad, se levantó de su cama al oír los llantos del bebé, le preguntó a su hermana Lorena qué le pasaba y ésta le dijo que el niño estaba malito y que si quería se podía meter con ellos en la cama. Estando en la cama Carina junto con su hermana y sobrino y al lado del procesado, éste, aprovechando la proximidad de la menor, metió su mano bajo las sábanas tocándole la pierna por encima del pantalón hasta llegar a los genitales. Carina salió de inmediato de la cama y se dirigió al cuarto de baño, lugar al que le siguió el procesado, preguntándole si quería algo con él. Después, en la cocina, le preguntó si se quería acostar con él. Sabino le dijo a la menor que no debía contar nada de lo que había ocurrido, que en caso contrario le pegaría y también a su hermana.

Transcurridos unos días, el procesado entró en la habitación de Carina , cuando ella estaba durmiendo, retiró la manta y le bajó el pantalón del pijama y con el ánimo de satisfacer su deseo sexual le tocó un pecho, preguntándole de nuevo si quería algo con él. La menor no pudo contestar nada por lo nerviosa que se encontraba procediendo, con idéntico ánimo, a penetrarla parcialmente. Carina le dijo que le estaba haciendo daño y que se marchase, tras decírselo dos veces el procesado se levantó y antes de salir de la habitación le advirtió que no debía contar nada puesto que en caso contrario le pegaría.

El procesado en días posteriores aprovechaba cualquier roce para tocar el trasero de la menor, preguntándole si quería acostarse con él, respondiendo siempre Carina que no.

Sabino permaneció detenido por estos hechos los días 12, 13, 17 y 18 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO: Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 , constituyen varios delitos de abusos sexuales, en tanto que se produjeron diferentes actos atentatorios contra la libertad e indemnidad sexual de Carina , perfectamente separados en el tiempo, si bien la única acusación lo ha calificado como un único delito de abuso sexual con acceso carnal y a dicha calificación se ve sometido este Tribunal en aplicación del principio acusatorio.

La anterior conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, de la menor, hoy en día mayor de edad, de su madre, de su hermana Flor y del que en el momento de comisión de los hechos era su tutor, junto con las periciales, en concreto el psicólogo forense, respecto del informe al folio 196 a 198, la psicóloga del IMAS que realizó el informe al folio 241 a 247 y los médicos forenses respecto de los informes a los folios 64, 65 y 365.

Comenzando por la declaración del acusado poco pudo aportar, puesto que al poco de ocurrir los hechos tuvo un grave accidente de coche que le ha dejado secuelas neurológicas. Indicó que a causa del accidente no recordaba nada, había olvidado lo ocurrido 10 meses antes del accidente, que ni siquiera recordaba al bebé. Explicó que fue condenado por un delito de violencia de género en el año 2007, que tuvo una pena de alejamiento respecto de su pareja Lorena y que cuando acabó dicha orden reanudaron la relación. Preguntado por la ubicación de la habitación de Carina en el domicilio, indicó que la habitación de la menor estaba pared con pared con la que él compartía con Lorena y el bebé y enfrente estaba la habitación de María Teresa .

Seguiremos con la declaración de la víctima que sin duda es la prueba fundamental en el presente juicio. En primer lugar debemos destacar que la abogada de la acusación particular siguió una técnica de interrogatorio que resultó extraña y que incluso dio lugar a algunas confusiones en tanto que le preguntó a Carina por lo que había ocurrido el día 11/03/2010, día en que contó los hechos, en vez de principiar por lo que realmente ocurrió el día 27/02/2010. Decimos esto porque la niña comenzó a relatar lo que había contado y no lo que había pasado, hasta que la Presidenta le hizo ver a la letrada la conveniencia de que el relato se refiriese a los hechos.

Dicho esto, relató que el día 11/03/2010 llamó el tutor a su madre porque la veía rara y porque quería tener una reunión con ella, que la veía triste y apagada, que cuando llegó del instituto su madre le preguntó que qué le pasaba y que contestó que nada. Explicó que tuvo una reunión con el tutor y le preguntó si le pasaba algo, que le dijo que su madre tenía cáncer para que no siguiera preguntando más. Que a raíz de esto, tanto su madre como su hermana le estuvieron preguntando todo el día, que de tanto insistirle se fue a casa de su hermana Flor y le dijo si quería saber lo que le pasaba, preguntándole si se iba a enfadar con ella e Flor le contestó que no, que confiaba en ella. La menor relató lo que le contó a su hermana Flor , como veremos dista de lo que realmente pasó. Así le contó a su hermana que el día 27 de febrero de 2010 el bebé estaba llorando y se acercó a la habitación de Lorena para preguntar, que Lorena dijo que el niño estaba malito y que si quería se podía quedar con ellos. Que en la cama estaba Lorena , el niño, ella y en el otro extremo Sabino y que por debajo de la sábana y por encima del pantalón subió la mano y le tocó un pecho que después ella se fue a su habitación y que Sabino había intentado penetrarla. Explicó que su hermana fue a contárselo a su madre y que ella llamó a sus hermanos y que todos le estuvieron preguntando por lo que había pasado, que si era verdad, que no podía mentir que era una cosa muy fuerte y que después de tanto hablar decidieron ir a la Guardia civil.

De nuevo la letrada preguntó sobre lo que había contado en la guardia civil, siendo recriminada en este punto por la Presidenta de la Sala a fin de que preguntara a la testigo por lo que había pasado. Realizada dicha pregunta Carina relató lo ocurrido el día 27/02/2010 siendo aquí donde se aprecian las diferencias entre lo ocurrido y lo que le relató a su hermana Flor . Así, repitió los mismos hechos indicando respecto de la escena de la cama, su posición dentro de la misma: su hermana Lorena , el bebe, la declarante y el acusado. Dijo que Sabino por debajo de la sábana y por encima del pantalón le tocó hasta el genital, que ella salió de la habitación y se fue al baño y el acusado fue detrás y le preguntó que si quería tener algo con él, a lo que ella no contestó porque estaba muy nerviosa, que se cambió y se fue. Relató que cuando salió del baño estaba Sabino esperando, al lado de la cocina, que le preguntó que si se acostaría con él, que le contestó que no y se fue. La menor expresó que en ese momento Sabino la amenazó, le dijo que si contaba algo de lo que le había preguntado le iba a pegar y a su hermana también.

Siguió refiriendo que dos o tres días más tarde, estaban cenando y luego cada uno se fue a su habitación, que al poco Sabino entró en su habitación, quitó la manta, le bajó el pantalón y le tocó un pecho, le preguntó que si quería hacer algo con él. La testigo expresó que en ese momento no le dijo nada, que estaba bloqueada y muy nerviosa y que Sabino empezó a penetrarla, que le dijo que le estaba haciendo daño y que se fuera y que cuando le dijo esto un par de veces, se levantó y se fue si bien antes de salir le dijo que no contara nada que si lo hacía se iba a enterar porque le iba a pegar. Preguntada sobre si la penetración fue total, la testigo lo negó, explicó que en el momento pensaba que sí porque no había tenido relaciones sexuales y porque le había dolido mucho pero que ahora, siendo mayor de edad y sabiendo lo que es una relación sexual sabe que la penetración no fue total.

Interrogada sobre si ocurrieron otros hechos posteriormente, dijo que durante unos días continuó buscándola, rozándola y que le tocó el culo alguna vez, le seguía preguntando si se quería acostar con él y ella le contestaba que no. La testigo describió donde se encontraba su habitación, y conforme a dicha descripción no estaba pared con pared con la de su hermana Lorena y el acusado sino pasado un pasillo y después de un salón.

Volvió a contar que el tutor del colegio habló con ella esos días, preguntando que si le pasaba algo, que le dijo que su madre tenía cáncer para que no le preguntase más y ahí se quedó la cosa pero el tutor llamó a su madre para preguntar en igual sentido. Describió que en aquellos días estaba muy encerrada en sí misma, no quería hablar con nadie y estaba muy nerviosa.

Peguntada acerca de la convivencia con su cuñado Sabino contó que hacía tres meses que vivía con ellas, que fue su hermana quien preguntó a su madre si podían ir a vivir allí para ahorrar el dinero del alquiler y tener un poquito más de dinero para criar al bebé. Dijo que la convivencia era muy buena, que le habían perdonado todo, que se llevaban bien y que Sabino ayudaba mucho. Explicó que Sabino había maltratado en el pasado a su hermana Lorena , que su hermana les había pedido que dejaran aquello aparte porque iban a tener un hijo y estaban empezando una nueva vida, que Sabino había cambiado. La testigo dijo que nosotros- refiriéndose a su familia- por ella lo aceptamos y lo perdonamos.

También se le preguntó por aquellos episodios de violencia con su hermana y por el conocimiento que de los mismos tenía. Dijo que una de las veces fue a buscar en compañía de su madre a su hermana a una casa de campo donde vivía con Sabino , que la ha visto llorar y también ha visto que tenía golpes. Explicó que tenía miedo de Sabino , que la había amenazado con pegarle y que sabía que aquello era verdad, porque a su hermana se lo había hecho y que lo iba a cumplir.

Asimismo, se le preguntó por su rendimiento en el colegio explicando sin rodeos que había sido expulsada en varias ocasiones por acumulación de avisos, por no hacer los deberes o no presentar trabajos, que no le gustaba estudiar.

El Ministerio Fiscal insistió en la cuestión referida a cómo estaban colocados en la cama el día 27/02/2010. La testigo volvió a explicar, haciendo gestos con la mano, el orden de izquierda a derecha: Lorena , el bebé, yo, Sabino . El Ministerio Fiscal creyó haber detectado una contradicción respecto de lo relatado ante la guardia civil, al folio 16 'por dicho motivo ella se tumbó en la cama, justo al lado de su hermana y el bebe, estando en el otro extremo de la cama de matrimonio, su cuñado Sabino '. En realidad no hay tal contradicción, hasta en 3 ocasiones describió su ubicación en la cama y en todas coincidente, y también así ha de entenderse en la declaración trascrita, que no es contradictoria con la mantenida en el plenario, en tanto que estaba al lado de su hermana y el bebé, que ante la guardia civil los describe como unidad, y al otro extremo el acusado. Lo explicó de nuevo en el juicio, que lo que dijo es que se tumbó justo al lado de su hermana y el bebé, que se refería que se tumbó con su hermana y su sobrino y en el otro extremo estaba Sabino , que se refería a que Sabino estaba en el otro extremo de la cama, que Sabino estaba a su lado.

A preguntas del Ministerio Fiscal dijo que su hermana no se dio cuenta de nada, que tampoco le preguntó nada cuando se levantó. Igualmente, por parte del Ministerio público se le preguntó el motivo de que no contara todo lo que pasó desde un primer momento en su declaración ante la guardia civil. Dijo que tenía miedo de que Sabino le pegara o de que en casa no le creyeran. En el mismo sentido dijo que no contó lo de la penetración porque tenía miedo, que no quería contar toda la verdad, que tampoco a su hermana Flor le contó que la había penetrado y aún cuando la Fiscal insistió a la testigo sobre lo que había referido anteriormente a preguntas de su letrada afirmando que la testigo había dicho que le contó a Flor que la había penetrado, la testigo dijo que no se acordaba de haber dicho eso. Lo cierto es que la testigo lo que realmente dijo es que le contó a Flor que la intentó penetrar, sobre este punto volveremos más tarde.

También se le preguntó por qué cambió de opinión cinco días más tarde y decidió contarlo todo ante la guardia civil, contestando que se encontraba más tranquila, que veía que en casa la apoyaban y que pudo apreciar que realmente estaban con ella y por eso decidió contarlo todo.

La defensa hizo preguntas a la testigo referidas a si cuando fueron a declarar preguntaron de manera insistente si el Sr. Sabino iba a ir a prisión, contestando que ella no había preguntado nada de eso. También le preguntó si estaban muy interesados en que fuera a la cárcel contestando con gran sinceridad, que ella lo que quería es que se viera lo que había pasado, que lo reconociera, que se aclararan las cosas, que no volviera a acercarse, que les dejase en paz porque no querían saber nada de él.

Preguntada por un mensaje supuestamente enviado por su hermana Lorena , dijo que Lorena le mandó un mensaje a Sabino para pedirle explicaciones, que su hermana no sabía nada de lo que había pasado.

También fue interrogada sobre si gritó el día de los hechos ocurridos en su habitación, contestó que no gritó, que en un primer momento se quedó callada, que luego le dijo que se fuera en un tono firme pero sin chillar, que nadie la escuchó, que su habitación está bastante lejos.

Igualmente, se le preguntó por parte de la defensa sobre unas fotos encontradas en su messenger de contenido erótico junto con unas conversaciones, lo negó con rotundidad. La defensa del procesado le indicó que eso lo había manifestado su hermana Flor , contestando con rotundidad que no era cierto en dos ocasiones más. Este dato es importante a efectos de credibilidad, en tanto que como consecuencia del resto de prueba practicada se pudo comprobar que quién había manifestado la cuestión referida al messenger no había sido la hermana de Carina en instrucción, sino el propio acusado en una declaración en instrucción cuando dijo al folio 73 'según le dijo su cuñada, se llevaron el portátil de Lorena niña para repararlo y pudieron ver 'ciertas cosas de alto contenido sexual en el messenger de Carina '. La defensa con evidente malicia intentó confundir a la testigo en tanto que nunca fue preguntada su hermana Flor sobre esta cuestión durante la instrucción y como veremos cuando fue preguntada en el juicio oral reaccionó con desconocimiento y perplejidad, la defensa quiso poner en boca de Flor palabras que había dicho Sabino en su declaración en instrucción, cuestión esta que no había sido introducida en el interrogatorio del acusado al que nada se preguntó al respecto, no sabemos si con intención y para crear confusión o por ser inútil en tanto que no recordaba nada, pero lo cierto y verdad es que en la causa no aparece referencia alguna por parte de Flor a este respecto y Carina fue rotunda en su contestación, negando este hecho, ' no, eso no es cierto', repetido hasta en tres ocasiones. Igualmente de nuevo negó que las expulsiones sufridas fueran por motivos ajenos a la acumulación de avisos, también afirmó que su madre sabía que ella no quería estudiar y que no había problema con eso, que ese no fue el motivo de la llamada del tutor.

Requerida, de nuevo, por los hechos del 27 de febrero volvió a decir que su hermana no notó nada, porque los tocamientos fueron por debajo, 'pasó por la pierna hasta llegar allí' y que salió de la cama enseguida. En este punto fue interrogada por la contradicción respecto a lo indicado ante la guardia civil en tanto que dijo que la estuvo masajeando sus partes íntimas durante un buen rato. La testigo sin titubeos reconoció que así lo contó y que en aquél momento lo sintió así, que ahora era capaz de verlo de otra manera afirmando que el acusado no le masajeó sino que dejó la mano ahí y que no dio tiempo a más porque ella salió rápido.

Queremos hacer un inciso aquí porque a la Sala, a pesar de la contradicción, la testigo le pareció muy creíble. Ciertamente en el caso de querer mantener 'una mentira' pudo no rectificar y contar que efectivamente su cuñado la masajeó las zonas íntimas, máxime cuando el acusado se encuentra ' desmemoriado' a causa del accidente sufrido, siendo la explicación dada lógica en tanto que es entendible que la percepción de esos hechos, que suponen una intromisión inesperada en la intimidad, sean percibidos de manera distorsionada por una persona de tan solo 13 años que poco conocimiento tiene de relaciones sexuales, en una situación sorpresiva, humillante e ignota para ella. Bajo estas particulares circunstancias la percepción de la duración y la intensidad del acto pueden ser ciertamente exageradas con relación a lo realmente ocurrido. Ello también quedó demostrado con la cuestión referida a la penetración. La testigo con total franqueza en el acto del juicio mantuvo que a pesar de lo que dijo la penetración no había sido total, que ahora sabía de lo que hablaba porque ya sabía lo que era una relación sexual pero que en aquél entonces lo desconocía, que le había dolido mucho y solo tenía 13 años por lo que pensó que había sido total. Es evidente que con el paso de los años (esta causa ha tardado cinco años en juzgarse), la testigo se ha percatado de la realidad de lo que pasó y lo relata de manera más aséptica y con una madurez que no tenía entonces lo que le permite distinguir entre lo que es un tocamiento de un masaje, aun cuando en aquél momento debió parecerle interminable. En el mismo sentido es capaz de distinguir entre una penetración total o parcial aún cuando ello no tiene relevancia a efectos penológicos.

También fue preguntada por si tenía celos del bebé. Explicó que el bebé era una alegría para todos, que ella tiene seis sobrinos y no había sentido nunca celos, que con el niño todo el mundo estaba contento y todos lo querían coger. Sostuvo que no vio nada raro en meterse en la cama con su cuñado y su hermana en tanto que no estaban dormidos, simplemente estuvo un rato y se levantó cuando pasó lo relatado, que el niño era muy pequeñito y se metió porque se lo dijo su hermana y porque estaban despiertos.

Por último la Presidenta de la Sala le preguntó por lo que parecía una contradicción en su relato en el acto del juicio en tanto que primero dijo que le había tocado un pecho y luego sus partes. Como hemos indicado lo anterior fue fruto de las preguntas de la acusación particular que primero preguntó por lo que había contado en vez de preguntar por lo que había ocurrido. Ciertamente le contó a su hermana Flor que le había tocado un pecho y a preguntas de la Presidenta fue clara sobre lo realmente ocurrido: 'en la habitación de mi hermana fue la pierna y los genitales y lo del pecho fue cuando estuvo en mi habitación'.

Se ha insistido por parte de la defensa en el trámite de informe sobre las contracciones de la víctima pero como ya hemos ido desgajando las mismas no son tales. Lo que ha quedado claro es que la menor no quiso contar desde un primer momento toda la verdad: no le contó toda la verdad a su hermana Flor , ni a su madre, ni a la guardia civil. Esta actitud es entendible en una niña de tan solo 13 años, con escasos conocimientos en material sexual, con miedo hacia su agresor que vive en su casa y que además es su cuñado, con miedo a causar una gran pena a su hermana Lorena que acababa de tener un bebé con el agresor comenzando una etapa nueva en su vida, unido al temor a que su familia o no la creyera o no la apoyara. El miedo al agresor está acreditado no solo por la verbalización de las amenazas de ser agredida sino por el hecho objetivo de que era una persona que había demostrado en el pasado su agresividad y que había sido condenado por violencia de género hacia su hermana. La testigo lo explicó claramente con gran rotundidad: que sabía que era capaz de hacerlo porque ya se lo había hecho a su hermana. La madre de Carina también relató que en una ocasión la menor tuvo que acompañarla a recoger a Lorena a una casa en el campo donde vivía con Sabino porque éste le había pegado. Carina tuvo conocimiento de este comportamiento también por el juicio y la condena del año 2007, por la situación de su hermana (llorando) y porque había visto golpes. La testigo no solo tenía miedo por ella sino también por su hermana que ya había padecido este tipo de agresiones. La propia inmadurez, unida al miedo llevaron a la menor a no contar como ella misma dijo ' toda la verdad' y lo que hizo fue 'guardarse' la parte más escabrosa, la que más daño le hacía y la que sabía que iba a provocar mayor dolor.

Dicho esto, a los pocos días es cuando decide contar toda la verdad y de nuevo la reacción de la niña nos parece del todo lógica, en tanto que se encuentra respaldada por su familia, que la cree, que la apoya, y sobretodo, se encuentra respaldada por el hecho de que el agresor ya no vive en esa casa. Es en ese momento cuando decide contar el episodio de la penetración. Por ello, a pesar de que el relato no fue lineal, sí que lo fue en el acto del juicio, sí que se ofrecieron al Tribunal las explicaciones pertinentes y sí que resultaron todas ellas coherentes y razonables atendidas a las particulares circunstancias que rodeaban a la menor.

Conforme al análisis realizado, a la vista de la declaración de la víctima, su testimonio tiene perfecto encaje en los requisitos exigidos jurisprudencialmente para dotar a la misma de plena credibilidad:

- el requisito de la valoración del testimonio referente a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima se da por cumplido. La menor fue clara al respecto en la manera en que relataba la relación que mantenía con su cuñado. Explicó que la relación era buena, que le habían perdonado a petición de su hermana, que ayudaba en casa. También dijo que lo único que pretendía era que todo se aclarase y que él se alejase de ellos. Ningún interés económico alberga en tanto que no solicita indemnización alguna. No existe razón espuria alguna, la idea de los celos por el bebé debe ser desechada porque no tiene ninguna base, no se observa maldad alguna en su declaración, ha rectificado aquellos aspectos que en su día pudo no contar de forma ajustada a la realidad, cuando la situación actual del acusado le permitiría mantenerlos en tanto que ha perdido la memoria. No existe animadversión reflejada en su relato que pueda contaminar su credibilidad.

- la persistencia en la incriminación también se aprecia, con las lógicas imprecisiones no relevantes, pero que en el contenido esencial y principal de su declaración se mantiene. Ya hemos dado suficiente explicación a las razones que la llevaron a no contar todo desde un principio y en lo esencial el relato ha sido claro, persistente, mantenido con rotundidad, no ha dudado en sus respuestas aún cuando algunas de las preguntas podían hacerle incurrir en error. Distinguió entre lo que pasó y lo que contó, justificando los motivos por los que actuó de esa forma. Estas razones convencen al Tribunal porque son acordes con una situación vivida de manera traumática, con afectos familiares que se van a ver dañados, con miedo al rechazo de la familia o de su hermana Lorena , con miedo a un agresor que ha demostrado ser violento y todo ello referido a una persona cercana, de tu entorno, que acaba de comenzar una nueva etapa con un ser querido al que con total seguridad ella no quería herir.

Lo que declaró en el plenario coincide con lo manifestado en su día ante la técnico del IMAS y que expone en su informe (folios 245 y 246). Se aprecia, en consecuencia, esta persistencia requerida en la incriminación.

- y por último, se cumple también con la exigencia de verosimilitud representada por esas necesarias corroboraciones objetivas y externas, de especial intensidad, que avalan el testimonio de la víctima. Esas dosis de confirmación de credibilidad y verosimilitud la aportan tanto el testimonio de la propia víctima, de su madre, de su hermana, la declaración del tutor y la técnico del IMAS.

La declaración de la víctima, como ya se ha expuesto, obtiene la suficiente credibilidad dada la claridad de su exposición y concreción de los hechos, distinguiendo los diferentes episodios ocurridos.

La madre de Carina , en el mismo sentido, corroboró el relato expuesto por la menor de forma coincidente en relación a los hechos, los momentos temporales y la necesaria corroboración externa. Así todo comenzó cuando le llamó el tutor, el hecho de que Carina no quisiera contar nada para luego contar parte a su hermana Flor . Relató como le insistió en repetidas ocasiones sobre si decía la verdad, que lo que contaba era muy grave y la decisión final de ir a la guardia civil. Relató la reacción de Sabino cuando se le preguntó por el tema por parte de su hija Flor ' lo cuentas tú o lo cuento yo.. si eres tan hombre cuéntalo' y cómo salió corriendo. Dijo que hablaron con la niña durante horas, uno por uno (refiriéndose a sus hijos), que quería estar segura antes de ir a la guardia civil. Indicó que 'lo otro' se lo contó unos días después: que estaba en su habitación, que le bajó los pantalones, las braguitas y que la penetró. Decidió llamar, de nuevo a sus hijos y a la guardia civil quien le aconsejó ampliar la denuncia. Fue preguntada sobre si estaba enfadada porque no metieron a su yerno en prisión, a lo que de manera clara contestó que estaba enfadada porque la primera vez que fueron al juzgado 'nos tuvieron en la escalera, nos quitaron a la niña y nadie me contaba nada y lo dejaron marchar sin darme alguna explicación, yo estaba enfadada con el juzgado'. Refirió que la convivencia con Flor fue buena, que ayudaba en todo y también económicamente. Que como venía el niño, intentaron perdonarlo que nunca le han guardado rencor por eso. Preguntada por las expulsiones de Carina dijo que eran ciertas, que la niña no quería estudiar, que ella lo sabía, que estaba dentro del instituto pero no entraba en clase. Preguntada por si en aquella época había reclamado a Sabino mayor aportación para la casa, contestó que nunca le pidió cantidad alguna, que simplemente aportaba dinero porque vivía en su casa y él cumplía y ayudaba en casa, que no era cierto que le hubiera pedido más dinero.

María Teresa contó lo que le contó Flor , 'que había habido tocamientos' y lo que le contó su hija Carina : que una de las noches el niño lloraba, que se metió en la cama con ellos y que él le tocó estando los cuatro en la cama, que la niña le dijo que le empezó a tocar la pierna y que luego le tocó ' el chocho'. Añadió que también le dijo que le iba detrás en la casa, para tocarla, que cuando la niña se estaba duchando llamaba porque quería entrar, que le decía 'tenemos que hacer algo esta noche' y que la niña le respondía que ella no iba a hacer nada con él. Que unos días después le contó lo de la penetración, en concreto que le bajó los pantalones, la braguita y que le hacía daño, que le dijo que se marchara y que tenía mucho miedo porque le había pegado a su hermana y la había amenazado y la niña le veía capaz de hacerlo con ella (refiriéndose a agredirla).

La hermana de la menor, Flor , confirmó la conversación mantenida con la menor quien le dijo que si quería saber lo que le pasaba, que si se iba a enfadar y ella le dijo que no. Le contó que Sabino la acosaba, que la perseguía cuando iba al baño, que tocaba la puerta porque quería entrar, que cuando retiraba la mesa en el trayecto de la sala a la cocina le iba detrás y le decía que esa noche tendrían que hacer algo, o le decía que algún día tendrían que hacer algo, que una vez en la habitación le tocó un pecho. Contó que cuando llegó Lorena y Sabino , le reclamó una explicación, 'lo cuentas tú o lo cuento yo', que Sabino se puso muy nervioso y cogió las llaves, el tabaco y se marchó, que no llegó a contarle lo que había dicho Carina . Posteriormente su madre le contó lo de la penetración y que le preguntó a Carina el motivo de que no se lo hubiera contado antes, que la niña le contestó que tenía mucho miedo, que la iba a matar, que la buscaría hasta que la matase. Confirmó la buena relación de convivencia con Sabino en la casa. Refirió que la relación con su hermana Lorena iba mejor que nunca. Preguntada por la cuestión del messenger manifestó que no le dijo a su cuñado Sabino que Carina tuviera messenger y afirmó que la niña no tenía messenger en aquella época. Indicó el lugar donde se encontraba la habitación de la menor, alejada de la habitación de su madre y de la de Lorena y Sabino , con una pasillo de unos cuatro o cinco metros y pasado el salón a mano izquierda. También se le preguntó sobre si querían que el Sr. Sabino fuera a prisión, si reclamaron a este respecto en el juzgado y lo negó. Dijo que, simplemente, estaban enfadados porque en el juzgado nadie les informó, la niña estaba sola dentro y ellos es la escalera, que no les trataron bien.

Visto el testimonio de Flor , es el único punto donde encontramos una discrepancia en el relato de la menor, en tanto que en el plenario dijo que le contó a Flor que intentó penetrarla cuando esto último no ha sido relatado ni por la testigo, ni por la madre de la menor referido a lo que le transmitió Flor 'que había habido tocamientos'. La Sala no considera esta divergencia demasiado importante, atendiendo a las veces que la menor ha tenido que repetir el relato de lo contado y el relato de lo realmente ocurrido y atendiendo al tiempo transcurrido. Lo cierto es que es fácil que se mezclen conceptos cuando desde un principio no contó todo lo que había pasado, cuando durante horas le estuvieron preguntando sus familiares y cuando fue contando los episodios sin unidad de acto.

Respecto de la declaración de la madre y la hermana de Carina hemos de rechazar cualquier género de móvil espurio o comportamiento deshonesto en su actuación. Su testimonio, válido, pues, ofrece cabalmente la realidad de los hechos narrados y vividos por la menor, coadyuva a formar la convicción sobre la realidad de los hechos. No tratan de magnificar lo ocurrido, han buscado desde el primer momento cerciorarse de la realidad de los mismos, han procurado la terapia de la menor, no consta animadversión alguna contra el acusado, han mantenido siempre la misma versión y, por último, tal como resulta del informe de la técnico del IMAS al considerar la forma de exposición del relato de la menor, no han tratado de influirla, su credibilidad queda respaldada por dicho informe. Destacar que no existe reclamación de responsabilidad civil a los efectos de posibles motivaciones económicas interesadas.

También hemos de resaltar un dato incuestionable que refuerza la credibilidad del testimonio de la menor y es que al tiempo de ocurrencia de los hechos el tutor detectó un comportamiento extraño en la menor: especialmente abatida, callada y triste, lo que en definitiva determinó que llamara a su madre y se reuniera con ella, fue el detonante de que la menor se decidiera a contar lo que estaba ocurriendo. Se trata de un testigo ajeno al círculo familiar, que percibió los síntomas evidentes en la menor, el cambio radical en su comportamiento, en su habitual alegría. Describió a la niña en actitud ausente en clase, que parecía que algo le pasaba. Explicó que Carina era una niña 'movida', que esos días estaba triste y que los profesores se lo habían comentado y por eso primero habló con Carina y luego con su madre. Este es un dato objetivo del estado de ánimo de la menor en el momento de sufrir los abusos en un entorno en el que no tenía que disimular y donde se evidenció el problema que estaba sufriendo, es un dato más que corrobora la versión de la niña.

Especial referencia debe hacerse a la prueba pericial que se practicó en el acto del juicio oral por la técnico del IMAS núm. 175. Tal declaración vino a confirmar la declaración de la víctima y dotarla aun más si cabe de credibilidad. Se ratificó en su informe pericial obrante en autos (folios 241 a 247), explicando en el acto del juicio cómo valoró la credibilidad de la menor. Realizó entrevistas a la madre de la menor, y algunos familiares y a la propia menor (3 entrevistas), teniendo igualmente conocimiento de la denuncia y de las actuaciones judiciales, explicó la metodología seguida con aplicación de los 19 criterios de credibilidad, siendo que la menor en el caso concreto cumplió 15. El testimonio fue consistente, no se percibió influencia de terceros, no se detectó que la menor pudiera sacar algún beneficio, sin que pudiera destacar algo anómalo en la menor y alcanzando la conclusión de que la versión de la menor era ' muy probablemente creíble' (folio 247). El relato que obra en el informe es plenamente coincidente con lo expuesto por la menor en el acto del juicio. La perito afirmó que no detectó ningún elemento familiar que le pudiera influir en su testimonio y que la menor tenía una afectación emocional compatible con los presuntos abusos y no por otra causa, que no vio que dicha afectación pudiera deberse a otros factores. Que la niña no le refirió nada de que tuviera celos del bebé, que no le influyó en su afectación emocional el nacimiento del bebé.

A este respecto, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 , recuerda lo siguiente: ' Por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico- físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia. En este sentido la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2010 señaló que los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los Jueces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto lo relevante en esos estudios es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericia. En este caso las pericias psicológicas ya practicadas no señalaron que las declarantes presentasen cuadro alguno de tendencia a la fabulación, por lo que si al recurrente le hubiese interesado probar esa patológica inclinación a la mentira debió proponer una pericia sobre esa supuesta singularidad de las testigos, y no, como hizo, proponer una pericia sobre la veracidad de lo declarado, que es competencia del Tribunal. (...).'

Por lo que se refiere a la testifical de los guardias civiles, nada pudieron aportar en tanto que no se solicitó la prueba testifical de los agentes que hicieron la exploración de la menor, números obrantes al folio 15, pertenecientes al Equipo de la policía judicial de la Guardia civil de Manacor.

Por lo que se refiere a la prueba pericial forense, se ratificaron en sus informes, explicando que examinaron a la menor a los 15 días de la agresión, y estando con la menstruación por lo que estaban fuera de plazo para determinar si existían señales de violencia.

En definitiva, se concede plena credibilidad al testimonio de la víctima a partir tanto de su propia declaración, de las corroboraciones reseñadas y detectadas en su comportamiento, las declaraciones de las testigos de referencia, como de lo manifestado por la técnico del IMAS tanto en juicio como en su informe. Esta verosimilitud, a juicio de este Tribunal, ha quedado plenamente acreditada.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.Como hemos indicado anteriormente los hechos declarados probados son constitutivos de varios delitos de abusos sexuales. Así en los hechos probados se describen los siguientes episodios: el de 27 de febrero de 2010; el ocurrido en la habitación de la menor Carina unos días después; los tocamientos en el trasero realizados en otros lugares de la casa en fechas indeterminadas. A pesar de lo anterior, la única acusación actúa por un único delito de abuso sexual, es decir solo califica el abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, ni tan siquiera solicita la condena por delito continuado, por lo que esta Sala en virtud del principio acusatorio y a pesar de que una correcta calificación daría lugar a una penalidad más alta, no podrá sobrepasar la petición máxima contenida en el único escrito de acusación con el que se cuenta.

Dicho esto, comenzaremos por determinar la normativa aplicable al caso de autos, los hechos ocurrieron en febrero y marzo de 2010 y por tanto será de aplicación la redacción dada a los artículos aplicable por la LO 11/1999, de 30 de abril. Como ya se ha dicho, la única acusación califica los hechos como un delito de abusos sexuales del artículo 182.1 ' en todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años' ( que remite al 181.1 CP castiga al que, ' sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona'.. ) y 2 en relación con el artículo 180.1 circunstancias 3º y 4ª CP ' la pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el artículo 180.1 del CP '. Es evidente en nuestro caso que no puede concurrir la circunstancia tercera en tanto que la menor ya había cumplido los 13 años y en los hechos recogidos en el escrito de acusación no se describe situación especial de vulnerabilidad, enfermedad o desvalimiento, concurriendo la cuarta por el grado de afinidad, en tanto que se trataba de la pareja sentimental de su hermana, era su cuñado, y ello fue aprovechado por el acusado, igual que la circunstancia de estar conviviendo con la menor en el mismo domicilio

La prueba practicada no deja duda alguna a este Tribunal de que el procesado es autor del delito anteriormente calificado. Los tocamientos y el acceso carnal por vía vaginal son actos que denotan una evidente significación sexual, y que cumplen plenamente con el elemento objetivo del tipo. Tales actos eran realizados única y exclusivamente para satisfacer el deseo sexual del procesado, lo que se conoce como 'ánimo libidinoso', y con la finalidad de obtener placer sexual. Contribuye a dar cumplimiento del elemento subjetivo, totalmente acreditado, y por ende al pleno encuadre dentro del tipo penal.

Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal Sabino y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

TERCERO: INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.En cuanto a la pena a imponer al procesado, en el marco del principio acusatorio y dado que no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena adecuada a la culpabilidad del mismo habrá de individualizarse, considerando la norma del art. 66.6ª del Código Penal . Por tanto, el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. Estaríamos en el caso de autos en la horquilla de la mitad superior de la pena de 4 a 10 años, esto es de 7 años y un día a 10 años. La Sala en este punto está sometida al principio de legalidad por lo que se impondrá la pena de prisión de 7 años y un día, pena mínima solicitada por la acusación particular, petición a la que también nos hallamos sujetos a pesar de que no se produjo un solo acto, sino varios perfectamente determinados en el tiempo y a pesar de que los mismos se realizaron aprovechando la facilidad en su comisión derivada de que el procesado compartía domicilio con la menor. Por lo anterior procede imponer la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP ) y prohibición de acercarse y comunicarse con Carina a menos de 500 metros y por un tiempo de ocho años, atendiendo a la gravedad de los hechos y la reiteración de los mismos ( artículo 57 CP ). La pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente de forma simultánea.

CUARTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOSa Sabino como autor responsable de un delito DE ABUSOS SEXUALES, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay prohibición de acercarse y comunicarse con Carina a menos de 500 metros y por un tiempo de OCHO AÑOS. La pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea, todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-