Sentencia Penal Nº 127/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8482/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 127/15

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8482/14

Causa Penal 551/12

Juzgado de lo Penal 12 de Sevilla.

Magistrados: D. Javier González Fernández, presidente.

D. Juan Romeo Laguna

Dª Esperanza Jiménez Mantecón

Dª Carmen Barrero Rodríguez

Dª Ángeles Sáez Elegido, ponente

En Sevilla a 2 de marzo de 2015

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Severino , como acusado y apelante y el MF, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma., Sra. Magistrada Juez de lo Penal dictó el 7 de febrero de 2014 sentencia , cuyo Fallodice lo siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Severino , como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de 6 meses de multa con cuota de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como a abonar a Encarnacion en la cantidad que se determine conforme al fundamento sexto de esta resolución. Con imposición de las costas causadas en esta instancia.'

La sentencia contenía la siguiente declaración de hechos probados:

' En virtud de Sentencia de fecha de 23 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 4 de Dos Hermanas en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo no 512/2008, se estableció, aprobando el convenio regulador presentado por las partes, que el acusado Severino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pagaría en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores de edad la cantidad de 500 euros mensuales a cada uno de ellos (1.000 euros en total), y en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa Encarnacion la cantidad de 500 euros mensuales, a abonar estas cantidades dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al tal efecto, cantidades que serían actualizadas mensualmente conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo. En virtud de sentencia de fecha de 15 de diciembre de 2010 dictada en Procedimiento de Modificación de Medidas no 368/10 del mismo Juzgado se acordó la reducción de la pensión de alimentos a abonar por el acusado favor de sus hijos a 350 euros mensuales por cada hijo (700 euros en total) al ampliarse el régimen de estancias de los mismos con el acusado, manteniéndose los 500 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de su ex esposa. Esta última sentencia fue recurrida en apelación por el acusado sin que conste hasta la fecha la resolución de dicho recurso. A pesar de dichas resoluciones, el acusado, consciente y voluntariamente, dejó de ingresar desde el mes de febrero de 2011 el importe de la pensión compensatoria a favor de su esposa y dejó igualmente de abonar íntegramente la pensión de alimentos a favor de sus hijos, teniendo capacidad económica para ingresar todo lo que debía. En concreto el acusado hay abonado solamente estas cantidades:

- 755,78 euros en el mes de febrero de 2011.

- 705,78 euros en cada uno de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2011.

- 632,70 euros en el mes de julio de 2011.

- 700 euros en el mes de agosto de 2011.

-500 euros en cada uno de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011

-500 euros en el mes de febrero de 2012.

A los efectos de la cosa juzgada, esta resolución abarca el período comprendido entre febrero de 2011 y noviembre de 2012, ambos inclusive'.

SEGUNDO.-Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, D. Severino . El MF presentó escrito impugnando el recurso.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Sra. Esperanza Jiménez Mantecón, si bien por reorganización interna, la Magistrada Sra. Ángeles Sáez Elegido, fue nombrada nueva ponente.

SE ACEPTANexpresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y que como han sido transcritos anteriormente

Fundamentos

PRIMERO.-Formula la defensa de D. Severino recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 12 que le condenó como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones. Invoca, como motivo fundamental del recurso la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la magistrada de instancia con la consiguiente infracción del derecho fundamental consagrado en el artículo 24 CE de presunción de inocencia, así como del principio de intervención mínima del derecho penal.

Por lo que se refiere a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la reciente STS 346/2014 de 24 de abril expone:

'El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado 1) pruebas de cargo, 2) válidas, 3) revestidas de las garantías esenciales, 4) referidas a todos los elementos del delito, y 5) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige 1) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); 2) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, 3) finalmente testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.'

En el caso presente, el sustento del pronunciamiento condenatorio lo fue en función de las pruebas personales que se practicaron en el acto del juicio: concretamente del enjuiciado, y de Dª Encarnacion , testimonios que puestos en relación con la documental llevaron al pronunciamiento condenatorio en la sentencia con argumentos sobradamente razonados que compartimos plenamente y que tal y como iremos analizando revelan la existencia de prueba lícita y suficiente, razonada de forma lógica, con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

Conviene precisar que, como enseña la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-2-01 , el delito del artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales recogidos ampliamente por la sentencia que se recurre:

La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (evitando así la proscrita 'prisión por deudas').

Pues bien, en el supuesto de autos se cuestiona en primer lugar la ausencia del elemento normativo del tipo, a saber, la inexistencia de resolución judicial firme que fije la obligación dineraria, y ello por cuanto la sentencia que modificaba las medidas inicialmente acordadas en la sentencia de divorcio está recurrida en apelación sin que conste su resolución.

Ciertamente se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Dos Hermanas en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo en la que aprobándose el convenio regulador se estableció la obligación del apelante de satisfacer 500 euros mensuales a Dª Encarnacion en concepto de pensión compensatoria y 1.000 euros mensuales para alimentos de los dos hijos comunes. Ciertamente también, en procedimiento de modificación de medidas del mismo juzgado, se dictó sentencia el 15 de diciembre de 2010 desestimando la pretensión del Sr. Severino en cuanto a la modificación del régimen de guarda y custodia de los menores, pero estimado parcialmente la modificación del régimen de visitas y en base a ello reduciendo la pensión por alimentos a 750 euros mensuales manteniendo la pensión compensatoria, sentencia ésta recurrida en apelación por el Sr. Severino sin que la Sra. Encarnacion formulara oposición y cuyo resultado y firmeza no consta.

Este devenir procesal no impide afirmar la obligación impuesta judicialmente al imputado, pues en tanto se resuelve el recurso se mantiene la fijada en la sentencia apelada, cuyo impago es el aquí cuestionado. Parece que la pretensión del impugnante es argumentar que la ausencia de sentencia firme debe equiparase a la ausencia de obligación de satisfacer las pensión de alimentos, lo que no puede ampararse pues como quiera que la supresión de tal obligación lo es en función de que se modifique el régimen de guarda y custodia de los hijos comunes para que sea compartido, mientras ello no se acuerde definitivamente lo cierto es que es los niños conviven con la madre y el padre mantiene su obligación de satisfacer sus alimentos. En consecuencia procede la desestimación del motivo esgrimido.

Invoca asimismo como ya anticipamos, vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia en atención a que según su entender la prueba practicada no ha acreditado el impago, articula que no es el impugnante el obligado a acreditar el cumplimiento, sino que recae en la acusación dicha obligación.

Frente a ello el visionado de la grabación del juicio oral revela como la Sra. Encarnacion insistió en la falta de abono de la pensión compensatoria y de la de alimentos íntegra, lo que unido a la documental obrante en autos aportada por la ex esposa ( folios 30 y 31) y que coincide con la aportada por el acusado ( folios 92 a 104 ) revela que ha abonado: 755,78 euros en febrero de 2011; 705,78 euros marzo, abril, mayo y junio de 2011; 632,0 euros en julio de 2011; 700 euros en agosto de 2011500 euros en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011; y 500 euros en febrero de 2012, cantidades estas recogidas en los hechos probados de la sentencia y no impugnadas por ninguna de las partes procesales. Si tenemos en cuenta que su obligación era satisfacer mensualmente 500 euros en concepto de pensión compensatoria y 700 euros como alimentos a los hijos comunes, resulta evidente el impago que ciertamente queda acreditado, destruyéndose así la presunción de inocencia que sobre este particular exclusivo se invocaba. Pero es que además no puede olvidarse que es al acusado, en este tipo de delitos, al que le corresponde la carga de la prueba del pago, conforme al principio general establecido en el articulo 1214 del CC , siendo así que, la prueba aportada solo logra acreditar los pagos parciales no impugnados recogidos expresamente en los hechos probados de la sentencia que se recurre.

Resta por último examinar la concurrencia del elemento subjetivo del delito, y hay que recordar que en el ámbito culpabilístico y en un delito de omisión dolosa como el enjuiciado, nuestra Jurisprudencia tan sólo exige el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago, voluntariedad que sólo se excluye en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (valga, por todas, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-2-01 ); pero, como indica esta misma sentencia, 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida';de este modo, este elemento subjetivo del injusto no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado, mediante la aportación de datos que sólo éste puede conocer y, por lo tanto, traer al proceso. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos o capacidad económica, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener a los hijos comunes.

Pues bien en el presente caso, la sentencia, de nuevo valorando la prueba practicada en el juicio oral, atiende por un lado a los signos externos de vida acreditados, que no son otros que conduce dos vehículos de alta gama, una Harley Davidson, ciertamente de segunda mano, adquirida en octubre del año 2010, y un Porsche; a que vive en un chalet en La Motilla que es de su exclusiva propiedad pues al divorciarse compró a su ex esposa el 50% por al parecer 60 millones de pesetas, bien es cierto que sobre el inmueble pesa una hipoteca cuya cuota mensual, según refiere el acusado, es de 1.500 euros, y si bien en junio de 2011 adeudaba 3 cuotas, en el juicio oral manifestó que a veces se retrasa en el pago pero que actualmente conserva la casa y se encuentra al día; e incluso la posibilidad de viajar con sus hijos pues recientemente pasaron un fin de semana esquiando en Sierra Nevada. Atiende además, como no puede ser de otra forma, a que el impago, fundamentalmente de la pensión compensatoria, comienza en febrero del 2011 y que la sentencia que acuerda mantener ésta, sin oposición del acusado, se dictó en diciembre de 2010 siendo aquel el lugar donde se examinó su situación económica para determinar sus obligaciones que tan rápidamente dejó de cumplir. Además recoge que los ingresos reconocidos del acusado están en torno a 1.500 euros mensuales, lo que entiende esta Sala no es compatible con los gastos mensuales que se acreditan, 1.500 euros de cuota hipotecaria, en torno a 700 euros de la pensión de alimentos, al parecer abona para su ex mujer y sus hijos la póliza asegurando la asistencia sanitaria privada, en fin que esos 1.500 euros de ingresos no se justifican en función de la parte de gastos acreditada.

Podemos pues concluir que atendiendo a la antes señalada sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-01 , y a que la sentencia de diciembre de 2010 estableció su obligación de satisfacer una pensión compensatoria de 500 euros y una por alimentos de 700 euros, ello permite inferir la disponibilidad de medios bastantes por para pagar ,recayendo en el acusado la carga de aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible el cumplimiento de su obligación, y como quiera que ello no ha ocurrido en el supuesto estudiado este Tribunal comparte con el juzgador de instancia la voluntariedad del impago y la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que se condena.

Rechazados los motivos que sustentaban el recurso, no cabe sino concluir que la valoración probatoria y la resultante fáctica que alcanza la sentencia de instancia son correctas y ajustadas a las reglas de la lógica, amén de razonables, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Recordar someramente antes de concluir que invocado también por el recurrente la vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal entendiendo que la cuestión debería ser resuelta en la jurisdicción civil, que basta acudir a la redacción del art 227 del CP para afirmar que la voluntad del legislador fue tipificar como delito estos incumplimientos familiares, tipicidad que excluye el principio invocado, principio que además su aplicación no va dirigido a los tribunales sino al legislador.

SEGUNDO.-De conformidad con los arts 239, siguientes y concordantes de la LECr , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Severino contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla en la causa penal 551/12, que confirmamos íntegramente declarando de oficio las costas causadas. Notifíquese a las partes y a los perjudicados.

Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia.

Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el SR. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.