Sentencia Penal Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 108/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA 127

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS

D JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 18 de marzo de 2016.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 108/16, el Procedimiento Abreviado número 59/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de falsedad documental, siendo apelante Ernesto cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Baron Carretero y defendido por el Letrado Sr. Rivera Hidalgo, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 16/12/15 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'D. Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales al tiempo de los hechos, era el titular de la razón social de su nombre inscrita en la T.G.S.S. con el código de cuenta de cotización nº NUM000 , que se encontraba asociado para la realización de sus relaciones con la Seguridad Social con la Autorización RED 70902 de titularidad de D. Ernesto , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, quien desde su despacho profesional como Asesor de empresa en la localidad almeriense de Roquetas de Mar realizaba todos los trámites de la empresa del primero con la Seguridad Social, tales como: contratos, altas y bajas de trabajadores, confección de recibos de salarios, Boletines de Cotización, obtención de certificados de situación de cotización a la Seguridad Social, o ingreso de importes de los seguros sociales en las correspondientes entidades bancarias colaboradoras.

Entre los meses de marzo a septiembre de 2007, el Sr. Ernesto no presentó los documentos de cotización (TC1 y TC2) de la empresa del Sr. Leandro , y no realizó los ingresos de cotizaciones. A consecuencia de ello, el Sr. Leandro recibió una notificación de embargo por parte de la Seguridad Social.

El Sr. Leandro se personó en a Administración 18/02 de la T.G.S.S. sita en Guadix, donde aportó un certificad de situación de cotización de fecha 18 de septiembre de 2007 a nombre de su empresa que previamente había confeccionado por el Sr. Ernesto , según el cual la empresa del Sr. Leandro se encontraba al corriente en el pago de las obligaciones con la Seguridad social, cuando en realidad era deudor de 8.532'78 euros.

En el certificado confeccionado aparecía el código de cuenta de cotización nº NUM001 , que en realidad era el número de afiliación a la Seguridad Social asignado al trabajador D. Luis Francisco , quien también era titular de una razón social a su nombre con un código de cuenta de cotización nº 04 NUM002 que también tiene vinculada una Autorización RED 70902 de titularidad del Sr. Ernesto .

La manipulación consistió en la sustitución del cuadro 'Código Cuenta de Cotización Asociado' y los tres párrafos posteriores del certificado de cotización del Sr. Leandro , por el 'Cuadro Cuenta de Cotización Asociado' y los tres párrafos posteriores de un certificado correspondiente a la empresa de D. Luis Francisco .'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ernesto como autor del delito de Falsedad en Documento Público u Oficial ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES A RAZÓN DE DIEZ EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , y con imposición de la mitad de las costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Leandro por el delito de Falsedad en Documento Público u Oficial por el que viene siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.'

CUARTO.-Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito por el que se le acusa.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, condenado como autor del delito de falsedad en documento oficial, solicita la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Penal y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del mismo o subsidiariamente imponga pena inferior a la impuesta y para ello alega en definitiva, error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del articulo 392 y 390 del Código Penal y vulneración del principio de irretroactividad, necesidad de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO- Por razones sistemáticas es preciso comenzar por la alegada vulneración del principio de irretroactividad. Afirma el recurrente que en la fecha de comisión de los hechos, año 2007, estaba vigente la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada en el mismo por la LO 7/12 y en consecuencia los hechos denunciados serian encuadrables, tal y como fueron calificados por el Ministerio Fiscal, como falsedad de certificados, conducta prevista y penada en el articulo 398 y 399 de dicho Texto Legal . Efectivamente en la fecha en que ocurrieron los hechos, existía un tipo penal especifico destinado a la punición de aquellas conductas tendentes a la manipulación de certificados, conductas sancionadas con pena de multa de tres a seis meses. Posteriormente, a raíz de la mencionada reforma se excluyó expresamente de este tipo penal la falsificación de certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública remitiendo la punción de esta actuación a los artículos 390 y en su caso articulo 392 del Código Penal , elevando sensiblemente la pena a imponer. No explica la Magistrada de la Instancia las razones por las que no encuadra la conducta objeto de enjuiciamiento en los artículos 398 y 399 del Código Penal , y si en los artículos 390 y 392. Considera la Sala que la calificación jurídica correcta es la efectuada por el Ministerio Fiscal, pues existiendo un tipo penal especifico en el momento de comisión de los hechos, en virtud del principio de especialidad, debe acudirse al mismo, no siendo posible la aplicación de los artículos 390 y 392 que contienen una pena muy superior lo que daría lugar a la vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del reo.

TERCERO. Sentado lo anterior se alega por el recurrente que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente que justifique la condena de Ernesto ..Se alega que existen versiones opuestas ofrecidas por los dos acusados, sin que ninguna prueba de cargo objetiva, distinta de la declaración del coacusado, justifique la condena.

Al respecto recordar brevemente que una constante doctrina jurisprudencial ( STC de 29 de mayo de 2000 ), viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso. Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ( SSTS 27 de diciembre de 200 y 18 de enero de 2001 ) ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

La presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española , que como presunción 'iuris tantum' significa que a todo acusado de la perpetración de un delito se le reconoce, ab initio, inocente mientras no se demuestre lo contrario, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución , y, de otra, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origina su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Aplicando todo lo expuesto al presente caso enjuiciado, conviene dejar sentado la efectiva existencia de una actividad probatoria de índole acusatoria -como han sido las declaraciones prestadas en el juicio, documental obrante en actuaciones y pericial, que vienen a justificar la condena impuesta. Efectivamente es Ernesto el autorizado mediante el sistema RED, para obtener certificados relativos a la situación de cotización de la empresa del coacusado. Obra al folio 41 de las actuaciones el certificado falso en cuya parte inferior derecha se aprecia el sello de MG ASESORES 'MARTINEZ GANDOLFO JUAN MIGUEL'. Preguntado el acusado Ernesto sobre el origen de dicho documento, cierto es que niega su participación pero no da una explicación razonable de cómo es posible que contenga el sello de su empresa, tratando de justificar tal realidad en el hecho de que los sellos estaban en su oficina al alcance de cualquiera. Es de destacar que en la parte superior derecha de dicho certificado, bajo la rubrica 'código de cuenta de cotización principal' se incluye un numero que según informó la perito, era el numero de la seguridad social de Luis Francisco , dándose la paradoja de que este individuo era cliente de la asesoría de Ernesto . El coacusado, absuelto, tuvo conocimiento del embargo de sus cuentas por parte de la TGSS de una forma totalmente accidental, cuando se dispuso a sacar dinero de su entidad bancaria percatándose que no era posible según le indicaron, debido al embargo trabado. Dicho embargo era debido a la falta de pago de las cuotas de los seguros sociales, pago del que estaba encargado Ernesto y para tratar de acreditar que se trataba de un error, presentó el certificado que le entrego Ernesto . No cabe duda que el único que disponía del dominio de hecho sobre la emisión de los certificados era Ernesto , por lo que su autoría ha quedado plenamente acreditada llegando la Sala a la misma conclusión a la que llegó el Juzgador de instancia, quien además, por aprovechar al máximo los principios de oralidad e inmediación, al recibir las manifestaciones tanto de uno como de otro acusado y de la perito, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, extremos que razona en su resolución no siendo desvirtuados por los argumentos del recurrente.

Se alega por el recurrente que el documento falsificado es una fotocopia alterada o manipulada, indicando que según afirma el TS la naturaleza oficial de un documento original no se transmite a la fotocopia del mismo.

Cuando hablamos de 'alteraciones' en un documento, la conducta a valorar y el objeto de la misma, exige un 'previo' contenido, un documento ya existente que, a consecuencia de la acción falsaria, se ve mudado (añadir cláusulas antes no existentes, interlinear contenidos inexistentes antes, borrar materialmente expresiones, etc.). Podemos referenciar, entre otras, la STS 180/2007, de 6 de marzo , que igualmente expresa que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar,porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que, cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS. 2.11.2001 ).

Se ha indicado que la defensa excluye de relevancia penal la falsificación de una fotocopia; sin embargo, la jurisprudencia ha analizado tal cuestión en múltiples resoluciones, y nos recuerda que si a la fotocopia de un documento oficial se añaden elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legítima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública.» ( STS 2ª-28/05/2008- 10998/2007 ). En este sentido la STS 1045/2009 de 27.10 , precisa que, cuando se trata de la figura de la simulación documental, la creación de un documento falso con apariencia de que en él ha informado la autoridad o funcionario público, constituye una falsedad en documento público u oficial, aplicable como es lógico a los certificados.

En relación con el documento que es objeto de manipulación en el presente supuesto, la jurisprudencia considera punible la alteración o confección 'exnovo' de los impresos de cotización a la Seguridad Social o los destinados a la obtención del distintivo fiscal ( TS 1012/2000,5-6 ). Es decir, en principio, un documento en que se da certeza (certifica) del estado de las cotizaciones de una empresa, y los boletines de cotización de sus trabajadores (TC-1 y TC-2) son documentos que se expiden por el organismo correspondiente de la Seguridad Social, al fin de acreditar el cumplimiento de las obligaciones de las empresas para con sus trabajadores, y a para que surtan efectos, también, frente a terceros. Por ello el hecho de que nos encontremos ante una fotocopia en nada altera la conducta objeto de condena tal y como hemos explicado anteriormente.

CUARTO.Se solicita por el recurrente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no como simple atenuante, solicitando la minoracion de la pena a imponer en dos grados.

Como viene sosteniendo con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS 10 de julio de 2013 rec 2066/2012 ): 'La atenuación por dilaciones indebidas , de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta -como hemos declarado con reiteración, (por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales - en el derecho de toda persona a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de su concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles'.

El derecho fundamental referido impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción del examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España )

En el presente supuesto de autos los hechos ocurrieron en el año 2007 pero el procedimiento penal se inicio en el año 2008. La tramitación del mismo es sencilla, de hecho ya en el año 2010 el Ministerio Fiscal había presentado su escrito de acusación, ahora bien, en el momento en el que se dio traslado de las actuaciones al Letrado de la Seguridad Social, solicito la practica de diligencias complementarias, a las que accedió el Juez Instructor, tardando un total de 3 años en lograr su practica. Posteriormente cuando se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal, desde que se recepcionaron hasta que se señaló juicio oral, transcurrió un año. En definitiva, desde la incoación del procedimiento en el año 2008 hasta el efectivo enjuiciamiento en el año 2015, han transcurrido 7 años. Nos parece que es un tiempo excesivo, máxime si se valora el tipo de delito objeto del mismo, que puede ser calificado de fácil instrucción, por ello consideramos que la atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada, rebajando la pena en un grado.

Por todo lo expuesto, partiendo de que la conducta a enjuiciar debe calificarse como constitutiva del tipo penal previsto en los artículos 398 y 399 del Código Penal y que la pena prevista, según la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, es de multa de 3 a 6 meses, apreciando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y de conformidad con lo previsto en el articulo 66 del Código Penal , la pena a imponer a Ernesto es de dos meses y 15 días de duración, con una cuota diaria de 10 euros, cuota que nos parece ajustada a las posibilidades económicas de un ciudadano medio, sin que se haya acreditado la concurrencia de circunstancias que justifiquen la fijación de cuota inferior, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- Visto lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado y en su consecuencia, procede la revocación de la sentencia apelada en los términos que se indicaran, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Ernesto contra la sentencia dictada con fecha 16/12/15 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar CONDENAMOS A Ernesto como autor penalmente responsable de un delito de falsedad documental de los artículos 398 y 399 del Código Penal , a la pena de MULTA de DOS MESES Y QUINCE DIAS con una cuota diaria de 10 EUROS DIAy responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, declarando de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.