Sentencia Penal Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 250/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00127/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2015 0117056

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000250 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Mariola

Procurador/a: D/Dª CLOTILDE ESCANDON CHANTRES

Abogado/a: D/Dª PATRICIA RODRIGUEZ ALONSO

Contra: Javier , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO,

Abogado/a: D/Dª JORGE GARCIA GOMEZ,

SENTENCIA Nº 127/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 262/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 250/16), sobre delito de LESIONES, siendo parte apelante Mariola , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Escandón Chantres, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Rodríguez Alonso, siendo apelado, Javier , representado por el Procurador Sr./Sra. Álvarez Arias de Velasco, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. García Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 13 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'ABSUELVO a don Javier del delito de lesiones de que ha sido acusado.

Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.

Acuerdo el alzamiento de las medidas cautelares penales adoptadas en la orden de protección dictada en esta causa'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la acusación particular recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 250/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia denunciando error en la valoración de la prueba, argumentando la apelante que la que se practicó en el acto del juicio oral acredita suficientemente que fue agredida por el acusado, en atención a lo cual solicita que se revoque la sentencia y se condene a dicho acusado a la pena que tenía interesada. Por otrosíes se interesa que se señale una vista para el visionado la grabación del acto del juicio, y subsidiariamente que se celebre juicio oral con la citación del denunciante y denunciado.

Así las cosas, comenzando con estas cuestiones que se suscitan en los otrosíes, no procede la convocatoria de vista para visionar la grabación del juicio, pues dicha grabación debe examinarla por sí mismo el Tribunal al igual que el resto de documentos, papeles y demás piezas de convicción conforme le impone el artículo 726 LECrim . Si lo que la apelante pretende al solicitar que se reproduzca la grabación en una vista pública es que este Tribunal ejerza la inmediación sobre las pruebas practicadas en primera instancia para posibilitar un fallo condenatorio que no vulnere la doctrina constitucional que se evoca el recurso, nos remitimos a lo que se dirá más adelante en cuanto a que el visionado de la grabación no es suficiente para que la garantía de la inmediación se entienda satisfecha. Y en cuanto a la petición que se deduce en el segundo otrosí interesando, subsidiariamente, que se celebre juicio oral con la citación del denunciante y denunciado, tampoco procede su estimación, remitiéndonos también a lo que más adelante se argumentará.

Entrando en lo que constituye el objeto del recurso, ya se anticipa que procede su íntegra desestimación. Dado que la absolución se fundamentó en el examen de las pruebas personales que se practicaron en primera instancia, es obligado traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional que arranca de la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , según la cual es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías que el órgano de apelación, reconsiderando el resultado de la actividad probatoria de carácter personal practicada en el acto del juicio oral en el cual -obviamente- dicho órgano de apelación no ha intervenido, establezca un nuevo relato de hechos probados que conduzca a una sentencia condenatoria. Recuerda así la STC 154/2011 que 'En relación con el derecho a un proceso con todas la garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas sentencias -entre las últimas SSTC 49/2009 de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 46/2011 de 11 de abril ...- que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien haya sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si hubiese sido condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, de manera que es un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas'.

Esta doctrina supone que la parte a quien interese la revocación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria cuyo fundamento haya sido la actividad probatoria de carácter personal practicada en primera instancia debe solicitar que en segunda instancia se practiquen nuevamente tales medios de prueba, esto es, que declaren el acusado, los testigos y los peritos que, en su caso, depusieron ante el órgano a quo, de modo que el órgano de apelación, tomando contacto directo con las fuentes de prueba, esté en condiciones de pronunciarse sobre si ha de ratificar el fallo recurrido o si es procedente su revocación .Ciertamente, la nueva redacción del artículo 792.2 LECrim introducida por la Ley 41/2015-aplicable según su disposición transitoria única apartado primero a los procedimientos incoados tras su entrada en vigor- establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. Ante esta tajante disposición, no parece que en los procedimientos a los que sea aplicable quepa revocar una sentencia absolutoria o agravar una de condena, ni siquiera aunque la parte apelante haya pedido la repetición de la prueba en segunda instancia. Lo procedente, cuando se aprecie un yerro valorativo como los que se contemplan en dicho párrafo tercero del artículo 790.2 LECrim introducido también por la Ley 41/2015 -precepto que alude a la 'insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'-será según el artículo 792.2 párrafo 2º LECrim que la acusación al interponer el recurso de apelación justifique que se ha incurrido en tal yerro y pida la anulación de la sentencia, en cuyo caso el Tribunal de segunda instancia podrá acordarlo así, devolviendo las actuaciones al órgano a quo para que se dicte una nueva sentencia, con o sin repetición del juicio.

No obstante, volviendo a la normativa anterior a la Ley 41/15 en la que no existía un precepto que expresamente prohibiera la revocación de las sentencias absolutorias o el agravamiento de las condenatorias, para poder llegar a alguno de tales pronunciamientos ante sentencias cuyo basamento estuviera en las pruebas de carácter personal practicadas en el juicio oral, era condición sine qua non que la apelante al recurrir solicitara que se repitieran dichas pruebas en la alzada, no siendo suficiente con que el Tribunal de apelación proceda al visionado de la grabación del acto del juicio celebrado en primera instancia, pudiendo citarse a este respecto la STC 12 de septiembre de 2011 que cita a su vez las primeras resoluciones que se ocuparon de esta cuestión - SSTC 18 de mayo de 2009 y 11 de enero de 2010 . En dicha sentencia el Alto Tribunal tras señalar en referencia al acta escrita 'la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración'reconoce que 'tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual'lo que le lleva a preguntarse 'si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido'. No obstante, todas estas resoluciones tras analizar la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos excluyen la posibilidad de suplir la prueba directa por esta reproducción de la prueba grabada: 'Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' - esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.'

Así las cosas, en el presente caso la apelante solicitó en el segundo otrosí que, para el caso de no accederse al visionado de la grabación, se procediera la 'celebración del juicio con citación de denunciante y denunciado'. Pretensión que no puede ser atendida, por una doble razón:

1.- En primer lugar porque la apelante, al solicitar que se celebre el juicio citando al denunciante y denunciado, olvida que la prueba personal que se practicó en la instancia incluyó además el testimonio de la madre del acusado. Dado que la convicción judicial a la que se llegue en la sentencia debe sustentarse en la valoración en conciencia del conjunto de la actividad probatoria, la falta de proposición para esta segunda instancia de dicha declaración testifical nos obligaría a proyectar nuestra valoración sobre lo que la testigo manifestó en sede de primera instancia, lo que de traducirse en una sentencia condenatoria contravendría la comentada doctrina constitucional que impide modificar la sentencia absolutoria en virtud del recurso para condenar al acusado con base en una nueva valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación judicial.

2.- En segundo lugar porque incluso si se hubiera pedido la citación para ser oídos en esta alzada de todos cuantos depusieron ante el Juzgado a quo, incluida la testigo a que se acaba de aludir, habría entonces que tener en cuenta que la comentada doctrina constitucional sobre la necesidad de practicar la prueba en segunda instancia como presupuesto de la revocación de un fallo absolutorio sustentado en pruebas personales no confiere a quien recurre una sentencia de ese tenor y solicita la reproducción de la prueba ante el órgano ad quem, una especie de derecho a que esa petición sea atendida. Y es que dicha doctrina ha de relacionarse con otro postulado, auténtica cláusula de estilo de la jurisprudencia, según el cual el uso que haya hecho el Juez a quo de su facultad de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral solo puede rectificarse en apelación cuando tal uso sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia), o cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia, de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos, y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, modificar la realidad fáctica establecida en la resolución recurrida. Quiere ello decir que, apelada una sentencia absolutoria, solo si al examinar la grabación de la vista el Tribunal entiende que ha podido producirse un error de esa entidad en la valoración de la prueba personal efectuada por el órgano de primera instancia procederá -siempre que medie solicitud de parte- la repetición de la prueba en segunda instancia, al objeto de que si finalmente se estima que ha de rectificarse aquélla valoración tornándola en una sentencia de condena, la garantía de inmediación que reclama la comentada jurisprudencia constitucional se vea suficientemente atendida.

Situación ésta que no se suscita en el caso presente en que el proceso deductivo seguido por el Magistrado sentenciador que le condujo a la duda razonable en que descansa el fallo absolutorio, lejos de resultar ficticio, ilógico o arbitrario, se sustenta en una valoración de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio, cuyo contenido analiza con criterios de lógica y razonabilidad, no apreciando la Sala desvío alguno en el uso que efectuó el sentenciador de las facultades que le confiere el artículo 741 LECrim . Por destacar los aspectos más significativos de su argumentación, la Sala conviene en que los partes médicos incorporados a las actuaciones no proporcionan a la declaración de la apelante la verosimilitud que sería precisa para erigirle en sustento de una condena ya que, aparte de que ninguna referencia se hace en dichos partes a la 'calva' a que ha aludido en el plenario señalando que se la ocasionó el acusado con un fuerte tirón de pelo, la apelante manifestó que el acusado sirviéndose de un cuchillo de sierra le hizo 'un corte' que discurría desde la oreja hasta la mandíbula por el que 'sangraba mucho' y, empero, en los partes no se apreció herida cortante o incisa en esa zona, sino que lo que se constató fue una erosión que, como nos enseña la experiencia, no es más que una solución o pérdida de continuidad de la piel que afecta a su capa más superficial. La apelante afirma en el recurso que el médico forense entendió compatible las lesiones con la dinámica agresiva, pero lo único que consta en el informe es el cuadro lesivo y el periodo curativo, no habiéndose pronunciado expresamente el forense sobre esa compatibilidad, no constando siquiera que conociera la dinámica de los hechos narrada por la apelante. A estos déficits de verosimilitud, se une como segundo aspecto especialmente significativo la sucesión de contradicciones entre las distintas declaraciones de la apelante acerca de un dato tan elemental como es el día en que habrían sucedido los hechos, aspecto este que también destacó la apelada y que, ciertamente, incide otra de las pautas que según el Tribunal Supremo han de ponderarse para valorar la fuerza probatoria del testimonio de la víctima, cual es la persistencia de la incriminación, pareciendo oportuno señalar al hilo de las alegaciones que se vierten en el recurso sobre esta cuestión, que la contundencia que se dice que exteriorizó la apelante al formular la denuncia el 5 de marzo datando los hechos en el 23 de febrero no se compadece con las dudas que mostraba cuando acudió al HUCA al día siguiente de interponer dicha denuncia y manifestó, según consta en el parte, que podrían haber acontecido el 23 o 24 de febrero, ni tampoco con que, en el parte extendido el CS La Corredoria el día 4 de marzo, víspera de la denuncia, consten datados los hechos el día 2, siendo así que el pretexto que se ofrece en el recurso en el sentido de que ello se debió a un error de la doctora del centro de salud autora del parte no sólo se ha acreditado -convocando como testigo a la doctora- sino que se ve desvirtuado con lo que la propia apelante manifestó al término de la declaración en el Juzgado de Instrucción, donde señaló que los hechos habían sido el día 2 de marzo y que si en la denuncia se fecharon en el 23 de febrero pudo ser porque manifestara que desde entonces ya la venía pegando. Incluso en el escrito de conclusiones de la apelante, en línea con lo que ella había manifestado en esa declaración, se fijaron los hechos el día 2 de marzo. Por lo demás, las copias obrantes en autos de otros dos procedimientos de 2011 y 2014 en los que aparecía como denunciado el acusado por supuestos delitos de maltrato y que concluyeron por sendos autos de sobreseimiento provisional ni siquiera tienen el valor de indicio valorable para atribuirle la autoría de los hechos que aquí nos ocupan pues, aparte de que los indicios de los que se pretenda extraer una conclusión condenatoria tienen que estar plenamente acreditados (lo que no es el caso en que se dictaron tales Autos de sobreseimiento), si lo que se pretende inferir de tales diligencias es que el acusado responde a un determinado perfil que le hace propenso a la comisión de delitos como el que aquí se le imputa, tal modo de razonar no es admisible, pues nos deslizaría por la peligrosa pendiente del derecho penal de autor. Nuestro derecho penal es de responsabilidad por el hecho y supone que solo puede afirmarse tal responsabilidad si se prueba en un juicio, con todas las garantías, que se realizó tal o cual concreto hecho, sin que el perfil que tenga el sujeto pueda servir para despejar las dudas que genere la prueba de cargo.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe en la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Mariola contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo de 13 de enero de 2016 dictada en el juicio oral 262/15 del que dimana el presente Rollo de apelación, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento así como certificación al Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.