Sentencia Penal Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 24/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00127/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 51 2 2015 0013700

APELACION JUICIO RAPIDO 0000024 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Juan Pablo

Procurador/a: D/Dª FELIX MENDEZ LLAMAS

Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES VIVES ILLAN

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 24/2016.

RJR 71/2015 (PENAL 1 Cartagena )

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

Magistrados

En Cartagena a 19 de abril de 2016.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 127

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, seguida en el mismo como causa de Juicio Rápido nº 71/12015 , antes Diligencias Urgentes nº 196/2015 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena , por un delito de robo con fuerza en casa habitada, contra D. Juan Pablo representado por el Procurador Sr. Méndez Llamas y defendido por la Letrada Sra. Vives Illan , siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el El Iltmo. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 21 de octubre de 2015, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Resulta probado y expresamente así se declara que los acusados Desiderio , mayor de edad, condenado por sentencia de fecha 5 de julio de 2010 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cartagena , por delito de robo con violencia a la pena de dos años y nueve meses de prisión y por delito de tenencia ilícita de armas a un año de prisión, quien se encuentra en prisión provisional por auto dictado el día 28 de septiembre de 2015, y Juan Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 3 horas del día 26 de septiembre de 2015, ambos con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, de común acuerdo, se aproximaron a la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 n° NUM000 de Los Barreros, Cartagena, propiedad de Gregorio , y tras trepar más de dos metros al balcón de la primera planta, se dispusieron a entrar por una ventana de la vivienda, no consiguiendo su propósito al ser sorprendidos por los moradores, que los retuvieron hasta la llegada de la policía.

Ambos acusados eran toxicómanos en el momento de la comisión de los hechos.'

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: 'Que debo CONDENAR, Y CONDENO ,a los acusados D. Desiderio y a D. Juan Pablo como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el primero de ellos y con la concurrencia de la atenuante simple de toxicomanía en ambos, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda iniciar con carácter urgente el procedimiento previsto en el art. 80.5 CP al objeto de decidir lo procedente sobre las peticiones de suspensión extraordinaria de las penas privativas de libertad impuestas a los penados, a cuyo efecto estese a lo acordado y reflejado en el antecedente de hecho sexto de la presente resolución'

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador Sr. Méndez Llamas, en nombre y representación del acusado, que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal para impugnación y plazo de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 24/2016 que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO.-: Se alega primeramente, la nulidad que el juicio se celebró en sin la presencia del acusado Juan Pablo .

Tras una revisión de lo actuado este Tribunal no puede compartir tal afirmación, pues ninguna indefensión se ha producido teniendo en cuanto: 1º) Que el artículo 786, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la celebración del juicio en ausencia -injustificada- del acusado debidamente citado, a solicitud de cualquiera de las acusaciones, oída la defensa y cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años; 2º) Que el acusado Juan Pablo fue legalmente citado a juicio (folios 67, 70 pese a lo cual no compareció, alegando que estaba detenido, sin poner en conocimiento tal hecho en su caso en conocimiento de los policías custodios 3º) Que el Ministerio Fiscal solicitó la celebración del juicio en ausencia del acusado y la defensa del mismo no se opuso a ello, por lo que resultan irrelevantes todas las alegaciones que ahora hace relativas a las circunstancias que precedieron a la celebración del juicio.

Se desestima en consecuencia dicho motivo.

SEGUNDO.-Se alega por el recurrente, como motivos de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio 'in dubio pro reo' y error en la apreciación y valoración de la prueba, y ello, por cuanto que de las declaraciones testifical del denunciante Gregorio , de la testigo Esther y de loso agentes del atestado policial ratificado en el juicio , no ha quedado probado que Juan Pablo intentase penetrar en la vivienda de Gregorio , ni intervención alguna en los hechos , por cuanto la retención por este último en otra calle adyacente de la barriada con posterioridad a los hechos , no acredita en modo alguno que fuese Juan Pablo el autor de los hechos por los que s e le condena por cuanto el anteriormente citado no los vio, y siempre por referencias a su sobrina Esther que tampoco vio a los acusados , solo una mano con un guante de un apersona que se encontraba en la vivienda de su tío , y que ante sus gritos se marchó del lugar y que tras avisar a su tío , este salió del domicilio en su búsqueda encontrando al acusado y a su compañero en una calle perpendicular a su vivienda , rompiéndose el nexo causal , por el tiempo y la distancia , por tanto , quiere decir el apelante , que tuvieron que cargar con el delito las primeras personas que encontró el denunciante a ello se unen las manifestaciones contradictorias de los testigos denunciante y sobrina en sede policial y judicial y por tanto no puede estimarse enervada la presunción de inocencia que asiste a Juan Pablo .

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso, haciendo un relato de las pruebas practicadas y concluyendo en los motivos por los que debe entenderse que el acusado es autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa .

TERCERO.- La versión de los hechos sostenida por el recurrente no se acomoda bien con los siguientes hechos . El primero, como afirma el testigo Gregorio , que su sobrina Esther , le avisó que había unas personas que pretendían entrar en su vivienda , que subió a la terraza a verlos y al verlos saltaron por el balcón y que salió a la calle y los retuvo hasta que llegó la policía y que solo tardo un minuto y en bajar a la parte inferior y detenerlos, y por parte de la testigo que se encontraba durmiendo en su vivienda , sintió un ruido y que abrieron la ventana y un mano quería abrir la puerta del balcón de la casa de su tío y que vio a la persona que llevaba un guante y que desde su ventana vio saltar a dos personas y que su tío los retuvo hasta que llegó la policía y los agentes de Policía Nacional NUM001 y NUM002 , tras ratificarse en el atestado, reconocen a las dos personas que estaban retenidas por el denunciante Gregorio , uno en el juicio y al ausente por su filiación en el atestado . En consecuencia existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado .

En relación con el error en la valoración de la prueba debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también el TS en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

En consecuencia, la valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: '.la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.' En le presente caso la valoración parcial y subjetiva de la parte recurrente sobre error en la valoración de la prueba , debe desestimarse ,

CUARTO.- En cuanto a la alegada infracción de precepto legal, al no haberse aplicado la atenuante rebajando la pena en dos grados conforme al artículo 62 y 66.1.1ª del Código Penal dado el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado , que en el caso del recurrente podría ser inferior a tres meses y sustituida por multa .

Dado que el hecho se comete , de noche - madrugada y en casa habitada , mediante escalo , es evidente que no existe error alguno en la aplicación del articulo 62 del Código Penal al rebajarla en un grado , si bien se debe aplicar en su mitad inferior , por aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal apreciada en la sentencia , de conformidad con el artículo 66.1.1ª del Código Penal y en consecuencia la pena a imponer seria de 9 meses de prisión , mitad inferior de la pena impuesta a Juan Pablo .

Cuarto: Procede, por todo lo estimación en parte de la apelación interpuesta en cuanto a la pena que se fija en nueve meses de prisión por el delito de Robo en casa habitada en grado de tentativa, confirmando la Sentencia apelada en lo demás, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Méndez Llamas, en nombre y representación de Juan Pablo contra la Sentencia de fecha 21 de Octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en el juicio rápido nº 71/2015 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en cuanto a la pena . que se fija en nueve meses de prisión por el delito de Robo en casa habitada en grado de tentativa , y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en los demás extremos , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.