Sentencia Penal Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 774/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación nº 774/2016

SENTENCIA NÚMERO Nº 127/17

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

MAGISTRADOS:

D. LUIS DURBAN SICILIA

D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

En Almería a dieciséis de Marzo de dos mil diecisiete

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 774 de 2016, Procedimiento Abreviado nº 169/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito de aborto imprudente, en el que intervienen como apelante la Acusación Particular ejercida por D. Gabriel Y Dª Victoria , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representados por la Procuradora. Dª. María Isabel Sánchez Reche y dirigida por la Letrada Dª. María Jesús Gualda Gómez, siendo parte el Ministerio Fiscal; el acusado D. Argimiro , representado por la Procuradora Dª María del Carmen Gallego Echevarría y defendido por el Letrado D. Gabriel Alcoba Salmerón; los responsables civiles, SANITAS S.A. de SEGUROS, SEGRUOCAIXA ADESLAS S.A de SEGUROS Y REASEGUROS, SANITARIOS VIRGEN DEL MAR - CRISTOBAL CASTILLO S.A.- representados por los Procuradores José Manuel Gutiérrez Sánchez, María del Mar Monteaoliva Ibáñez y Ángel Francisco Vizcaíno Martínez y asistidos por los Letrados D Antonio García Sáenz y Miguel Roig Serrano

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2016 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que sobre las 17:05 horas del día 16 de abril de 2004 Victoria , embarazada de 23 semanas y 2 días de gestación, acompañada de su esposo Gabriel , acudió al servicio de urgencias del Hospital Virgen del Mar de Almería, por presentar dolor abdominal, siendo asistido por el facultativo de guardia, el acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Que tras entrevistarse con la paciente, ante la clínica que presentaba, consistente en dolor abdominal, disuria (molestias al orinar) sin hematuria (sin sangrado vaginal) ni fiebre, el acusado solicitó como prueba complementaria la práctica de un análisis de orina, cuyo resultado evidenció la presencia de entre 20 a 30 leucocitos por campo, ante lo que el facultativo orientó el diagnóstico hacia una cistitis aguda, indicado a la paciente tratamiento antibiótico y dándole el alta.

A las 19:54 horas de ese mismo día, la paciente acude al Hospital Torrecárdenas de Almería por presentar metrorragia (sangrado vaginal). A la exploración en dicho servicio presentaba cuello del útero cerrado, con salida de líquido sanguinoliento de cavidad, con abdomen blando y depresible, siéndole diagnóstica una rotura prematura de membranas y remitida a paritorio en donde, tras estimulación con oxitocina, se produjo el alumbramiento de un feto muerto intraparto.

El resultado de la autopsia del feto y anejos evidenció la existencia de un cuadro de corioamnionitis y funiculitis con neumonía fetal, causante de la rotura prematura de las membranas, cuadro que era irreversible y ante el que la medida terapéutica indicada no podía ser otra que la interrupción del embarazo a fin de evitar riesgo vital para la gestante.

El acusado, en la fecha de los hechos, tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad AMA AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA y se encontraba vinculado por contrato de trabajo con la entidad HOSPITAL VIRGEN DEL MAR, que tenía concertado contrato de seguro con la entidad SEGURCAIXA ADESLAS S.A. Los denunciantes recibieron la asistencia médica objeto de enjuiciamiento, en virtud de contrato suscrito con la entidad SANITAS, que tenía concertado contrato de seguro con la entidad MAPFRE GLOBAL RISKS.

La actuación médica del acusado se ajustó a la lex artis, no apreciándose en su actuar mal praxis médica'.

TERCERO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Argimiro del DELITO DE ABORTO IMPRUDENTE por el que venía acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto del mismo en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas ocasionadas'.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal que se adhiere al recurso e interesa se condene a D. Argimiro en los términos solicitados en su escrito de calificación elevado a definitivo en el acto del juicio, la defensa del acusado y los responsables civiles han impugnado el recurso e interesado la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La Magistrada-Juez de instancia absuelve al acusado del delito de aborto imprudente por el que venía acusado, al estimar que éste no incurre en imprudencia médica cuando a las 5:05 horas de la tarde del día 16 de abril de 2004 recibe en la consulta del servicio de urgencias del hospital Virgen del Mar a Dª Victoria , en estado de gestación de 24 semanas y presentando una clínica consistente en dolor abdominal, disuria, sin hematuria, ni fiebre. Ante la clínica presentada por la paciente el médico solicita una prueba complementaria de un análisis de orina, cuyo resultado evidencia la presencia de entre 20 a 30 leucocitos por campo, ante lo que orienta el diagnóstico hacia una cistitis aguda, indicando a la paciente tratamiento antibiótico y dándole de alta. Igualmente estima acreditado que la autopsia del feto y anejos evidencian la existencia de un cuadro de coriamnionitis y funiculitis con neumonía fetal, causante de la rotura prematura de la membrana, cuadro que era irreversible y ante el que la medida terapéutica indicada no podía ser otra que la interrupción del embarazo a fin de evitar riesgo vital para la gestante

La Magistrada-Juez de instancia estima que el acusado no incurrió en negligencia profesional sino que cumplió con lo que era exigible con las reglas del arte o normas técnicas exigibles al médico de consulta de guardia, dando cumplimiento a su obligación de examinar a la paciente recibiéndola en la consulta, en donde a través de la visualización del estado general y la información que la misma le proporcionó, estableció un motivo de consulta que apuntaba al padecimiento por la misma de un cuadro de cistitis aguda, interesando como prueba complementaria un análisis de orina que confirmó dicho diagnóstico, ante lo cual no estaba indicado la realización de más pesquisas médicas a fin de descartar otras posibles patologías.

Frente a la referida valoración de la prueba de la Magistrada-Juez 'a quo' y sobre la base de lo establecido en el art. 790, párrafo 2, de la vigente LECr . se alza la Acusación Particular solicitando se declare la nulidad de la sentencia recurrida, concretando que ésta se extienda al juicio oral y que se celebre y enjuicie por un nuevo Juez o, en su caso, subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia devolviéndola al Juzgado a fin dicte nueva resolución subsanando las omisiones denunciadas. Los motivos sobre los que se basa la referida petición de nulidad son: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E . por predeterminación de fallo al haber introducido al final de los hechos probados 'La actuación médica del acusado se ajustó a la 'lex artis', no apreciando en su actuar mala praxis médica' 2) Vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva, falta de exhaustividad, e incongruencia omisiva por no tratar datos fundamentales introducidos en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular 3) Error en la valoración de la prueba. Insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica. 4) Se plantea la plena facultad del Tribunal 'a quemquem' para resolver cuantas cuestiones se planeen por las partes sobre hechos o derecho de conformidad con el art. 790.2 de la LECr .

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere a la apelación presentada por la Acusación Particular interesando se dicte nueva resolución judicial por la que se condene al acusado Argimiro en los términos solicitados en el escrito de calificación elevado a definitivas en el acto del Juicio.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se pide la nulidad por predeterminación del Fallo. El defecto de forma de 'predeterminación del fallo', se produce, según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuando en la narración fáctica de la sentencia se deslizan expresiones técnico- jurídicas definidoras del tipo penal aplicado, términos que sólo sean asequibles para juristas y no propios del lenguaje del común de las gentes, siempre que la inclusión de tales expresiones en los hechos, sea precisa para comprender la narración de los mismos y determine el contenido del fallo. Como recuerdan las recientes SSTS de 17-3-2016 y de 22-2-2016 la predeterminación del fallo sólo se produce exclusivamente por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado. Es decir se adelanta al factum la calificación jurídica. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el 'iudicium' formulándolo en el lugar del 'factum' y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo, con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe ( STS 19-2-1996 y 28.5.2002 ).

En realidad, en cierto sentido el relato de hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo, es decir, el 'factum' en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia. Lo que se pretende no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados Este es sentido con el que se pronuncian, entre otras, la siguientes sentencias: SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/2004 de 26.2 , 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 .

En el supuesto que nos ocupa, si bien se han introducido en los hechos probados las expresiones técnico jurídicas 'lex artis y 'no apreciándose en su actuar mal praxis médica', no se cumplen las anteriores exigencias para poder considerarlas como determinantes del fallo. Analizados detenidamente los Hechos Probados de la Sentencia observamos que la Magistrada-Juez de instancia lleva a cabo un relato sucesivo de los hechos, narrando y describiendo en cada párrafo lo que sucesivamente acontece en la consulta de urgencias del hospital Virgen del Mar y luego en la consulta de urgencias y hospitalización en Torrecárdenas. Introduciendo un párrafo con el resultado de la autopsia y otro en que hace referencia a la póliza de seguro de responsabildiad civil del acusado y el contrato concertado con SANITAS de los denunciantes. Finalizando el relato de hechos con un último y breve párrafo, a especie de conclusión de lo antes relatado y descrito en el que se afirma que la actuación del acusado se ajustó a la 'lex artis', no apreciándose en su actuar mal praxis médica. Es cierto que al introducir las referidas expresiones en esa especie de conclusión fáctica final califica la conducta del acusado con el término técnico-jurídico de 'ajustada a la lex artis', sin embargo, aunque aceptemos que tal aclaración y valoración de los hechos corresponde más bien a los fundamentos de derecho, la consideramos intrascendente para la predeterminación del fallo, ello porque: 1) Esta frase final no supone una afirmación arbitraria e inmotivada del resultado de la prueba, pues en los seis párrafos anteriores, sin hacerse calificación alguna, se lleva a cabo una narración y descripción detallada de los Hechos Probados. 2) En la sentencia se cumplen todos los requisitos exigidos por el art. 142 de la LECr . y en ella se lleva a cabo una justificación lógico formal interna en la que llega a una Fallo necesariamente derivada de la inferencia válida de la narración de unos hechos probados a los que se aplican unos fundamentos de derechos motivados conforme a los impuesto por el art. 120.3 de la Constitución , los fundamentos de derecho explican por qué se considera que el tratamiento dado a la paciente en la consulta por el acusado fue conforme a la 'lex artis' esto es, fue adecuado a la clínica presentada. 3) Las referidas expresiones técnico jurídicas 'lex artis' y 'no actuar mal praxis médica' tienen un significado común asequible a cualquiera. 4) Porque su supresión es irrelevante, dado que en los hechos probados se describen íntegramente los hechos objeto de debate en los términos que se estimaron probados, y por tanto no resultarían afectado por la desaparición íntegra del párrafo sexto de los Hechos Probados. Su incardinación más correcta sería en los fundamentos de derecho, pero esta irregularidad es irrelevante ya que en los fundamentos de derecho se desarrollan con amplitud y con cita exhaustiva y concreta del resultado de la prueba pericial y distintas manifestaciones de los peritos médicos y valoración de la misma, las razones por las cual se descarta que el acusado incurriera en negligencia médica, por lo que en modo alguno el uso de los dos conceptos técnico jurídicos en los hechos probados excluyeron la necesaria fundamentación jurídica de la sentencia. En consecuencia, esta primera alegación de nulidad de la sentencia ha de desestimarse.

TERCERO.-Alegan los apelantes falta de exhaustividad e incongruencia omisiva porque la Sentencia no resuelve cuestiones o puntos trascendentales para el relato fáctico introducidos por los escritos de acusación, tanto por la Acusación Particular como por el Ministerio Fiscal, prescindiendo de cualquier material probatorio que favorezca la tesis sostenida por las acusaciones. Tales datos se concretan en que se omite en la relación de hechos que se trataba de un embarazo de riesgo por la edad de la gestante, su historia previa, que se trataba de una fecundación in vitro y que era primípara, que se produjo la rotura de la bolsa de líquido amniótico y la data de este acontecimiento.

Ciertamente, las sentencias deben estar suficientemente motivadas, no sólo respecto del juicio de subsunción típica de los hechos que se declaran probados, sino también respecto de cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues es exigencia expresa del artículo 120.3 de la CE . Como tiene dicho el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia nº 714/2016 de 26.9 , respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr , la jurisprudencia tiene dicho que este vacío denominado ' incongruencia omisiva ', SS 1290/2009, de 23-12 , 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECr . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

La exhaustividad en una sentencia hace referencia a la exigencia cualitativa que el juzgador debe resolver todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate y la incongruencia omisiva hace siempre referencia a puntos, extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, se excluyen meras cuestiones fácticas y simples argumentaciones. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. No es incongruencia omisiva no conceder a determinados datos la trascendencia probatoria que pretendía otorgarle la defensa. Lo que sanciona con la nulidad el art. 851.3 LECr . es que alguna pretensión jurídica articulada formalmente no haya sido contestada por el Tribunal. Siempre se hace referencia a puntos, extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos, cada uno de estos planteamientos son los 'puntos' que deben resolverse en la sentencia. 'Puntos' que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

La doctrina jurisprudencial que viene recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 vienen exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo de falta de exhaustividad e incongruencia omisiva: 1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos. 2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ) b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 y 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 )

Teniendo en cuenta que la alegación de incongruencia omisiva los recurrentes únicamente hacen referencia a que en la sentencia se omiten hechos incluidos en los escritos de acusación y que, dicen, han quedado sin resolver, hemos de desestimar también este segundo motivo del recurso.

No obstante se haya excluido la incongruencia omisiva alegada por haberse omitido referencias a datos como que se trataba de un embarazo de riesgo por la edad de la gestante, su historia previa, que se trataba de una fecundación in vitro y que era primípara, que se produjo la rotura de la bolsa de líquido amniótico y la data de este acontecimiento, hemos de aclarar que los primeros datos citados sí fueron tenidos en cuenta por la Médico Forense y el Dr. Jose Carlos en sus informes cuando concluyen que la consulta médica proporcionada por el acusado a Dª Victoria fue conforme a la lex artis. El hecho de la ruptura de bolsa de líquido amniótico en el momento de la consulta de urgencias en el hospital Virgen del Mar no se estima acreditado en la Sentencia. La omisión de los sucedido entre las 6 y las 7, 45 de la tarde no resulta trascendental para valorar la buena o mala praxis en la consulta que había tenido lugar a las 5:05 de la tarde. No así los datos aportados por el informe de la consulta del hospital Torrecándenas y la hospitalización que sí se son tenidos en cuenta y valorados por la Magistrada- Juez en la Sentencia.

CUARTO.- Alegan los apelantes que la Magistrada-Juez de instancia incurre en insuficiencia y falta racionalidad en la motivación fáctica, apartándose de las máximas de experiencia y omisión de razonamiento sobre pruebas relevantes. Aprecian clamorosos errores en la valoración de la prueba practicada, omitiendo cualquier razonamiento sobre pruebas que resultan favorables a la tesis acusatoria y entienden que se ha hecho partiendo de una conclusión absolutoria colmando a posteriori las premisas sólo con lo que la sostenía y prescindiendo los datos incriminatorios.

El análisis del proceso de razonamiento y valoración de la prueba seguido por la Magistrada-Juez en la sentencia recurrida pone de manifiesto que el relato fáctico de la sentencia se fundamenta especialmente en el Informe de Urgencias del Hospital Virgen del Mar emitido por el acusado el día 16 de abril de 2016, la analítica practicada a instancias del acusado en urgencias, el Informe de asistencia en urgencias y hospitalización de Dª Victoria emitido por el Hospital Torrecárdenas, el informe de autopsia, el informe del médico Forense obrante a folio 49 y ss y su aclaración obrante a los folios 93 y 49 de las actuaciones, informe del Catedrático de Medicina Legal y Forense, D. Obdulio y el informe de D. Jose Carlos y de las manifestaciones del acusado y de los tres peritos en el acto del juicio. Es incierto que no se hayan valorado las manifestaciones de Dª Victoria y D. Gabriel y la pericial del Dr. D. Obdulio , sino que, a partir de una valoración conjunta de la prueba practicada en el Juicio, la Magistrada-Juez de instancia llega a la convicción que la versión de los hechos acreditada como cierta es la que mantiene la Defensa, el Médico Forense (en lo esencial) y el Dr. Jose Carlos , tanto en sus informes como en la ratificación y aclaraciones hechas en el juicio. No estimando acreditado ni conforme a realidad de los hechos que en el momento en que Dª Victoria es atendida en la consulta del urgencias sufriera fuertes dolores lumbares que le obligaban a permanecer de rodillas en la sala de espera (con dolores semejantes a los de un parto), que no paraba de orinar sin necesidad de apretar y que en ese momento se hubiera producido la rotura de la bolsa de líquido amniótico. Es por ello que estima que el tratamiento dado en la consulta de urgencias por D. Argimiro a Dª Victoria el día de los hechos fue conforme a la Lex artis. Tesis que es mantenida por el Doctor Jose Carlos tanto en el informe obrante en las actuaciones como en el acto del juicio oral. Igualmente es mantenida esta tesis por la Médico Forense en el informe obrante a los folios 49 a 52 de las actuaciones y 93 y 94, si bien, en el juicio oral, ante una hipotética situación de la paciente, no acreditada, planteada por la Abogada de la Acusación Particular, afirma que ella desconocía tal diagnóstico, que ante tales síntomas procedida una auscultación física de la paciente. Frente a la conclusión mantenida por estos dos peritos, de haber actuado el acusado conforme a la lex artis, el Dr. D. Obdulio mantiene, tanto en su informe como en el acto del juicio, que al tratarse de un embarazo 'no normal', de riesgo que requiere una atención especial en función de sus circunstancias específicas y teniendo en cuenta que una de las posibles complicaciones de las infecciones urinaria, es la infección del feto, resultaba básico y era necesario, además de los datos recogidos en la anamnesis efectuar una exploración clínica con auscultación fetal, recogiendo en la hoja de urgencias datos tales como taquicardia, fiebre, latidos fetales, o cualquier otro dato procedente de la exploración clínica de la embarazada.

Frente a los hechos tenidos por acreditados en la Sentencia en los que se afirma que la clínica presentada por la denunciante no era otra que la referenciada en el informe por el acusado, esto es, dolor abdominal, disuria, no fiebre y no hematuria, los apelantes mantienen que la prueba pericial en su conjunto puso de manifiesto que la existencia de una cistitis no excluye otros procesos, que el facultativo debió actuar de manera más proactiva y no pasiva por encontrarnos ante un embarazo de riesgo y por la sintomatología que presentaba Dª Victoria similar a la de un parto. Por otra parte alega que tanto D. Obdulio y la Médico Forense mantuvieron sin género de duda que la infección coriamnionitis diagnosticada antes de la RPM tenía tratamiento, se podía retrasar el parto para que el feto madure e instaurar tratamiento antibiótico

Estas son las dos cuestiones trascendentales a resolver en este procedimiento criminal seguido contra D. Argimiro por el tratamiento médico dado en la consulta de urgencias a la paciente Dª Victoria el día 16 de abril de 2014 y por el que viene acusado por un delito de aborto por imprudencia profesional del art. 146, párrafo 1 º y 2º del Código Penal . Ambas cuestiones están resueltas en la Sentencia recurrida de forma razonada y razonable y conforme a la libre valoración de la prueba practicada en el juicio. Es manifiesto que en dicha valoración se han omitido datos aportados por las pruebas testificales y pericial practicadas que no se ha estimado acreditados, lo que no implica que la Magistrada-Juez haya incurrido en insuficiencia y falta racionalidad en la motivación fáctica o se haya apartado de las máximas de experiencia y omisión de razonamiento sobre pruebas relevantes.

La primera de esas cuestión se centra en resolver si existe negligencia generadora de imprudencia grave en la praxis médica del acusado cuando atiende a Dª Victoria , a las 17:05 horas, del día 16 de abril de 2004 y en la consulta de urgencias del Hospital Virgen del Mar de esta capital. Consideramos que no hay irracionalidad en la valoración de la prueba practicada en el juicio cuando la Magistrada Juez a acepta como acreditado que el diagnóstico dado por D. Argimiro a la paciente Dª Victoria en las urgencias de la clínica Virgen del Mar se ajustó a la 'lex artis'.

La segunda cuestión básica a resolver consiste en que en resolver si de haberse dado la hipotética negligencia profesional, tal negligente proceder sería la causa del aborto o dicho a la inversa, si se hubiera actuado conforme a la 'lex artis' se hubiera conseguido evitar la RPM y hacer viable el feto. Si un actuar conforme a la Lex artis del acusado hubiera evitado la RPM o dicho curso de ruptura era ya imparable cuando la paciente acude a urgencias del Hospital Virgen de Mar a las 5:05 de la tarde del día 16 de abril de 2016. Si auscultación de la paciente y la desviación de la paciente al servicio de ginecología o a la hospitalización a las 5:05 horas del día 16 de abril de 2004 hubiera evitado el desencadenamiento del aborto y fallecimiento del feto o tal desenlace era ya imparable.

Analizada minuciosamente la Sentencia y toda la prueba practicada en el juicio, esto es, la documentación que antes hemos referenciada y la videograbación del juicio (las declaraciones del acusado, las de los testigos y la ratificación aclaración de los tres informes por peritos), hemos de discrepar con la tesis mantenida por los apelantes referentes a la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica de la Sentencia, así como la existencia de clamorosos errores en la valoración de la prueba.

En relación a la primera de las referidas cuestiones el Informe Médico Forense obrante a los folios 49 y ss. concluye de forma indubitada que Dª Victoria fu diagnosticada con fecha 14/04/04 a las 17:05 h. de cistitis aguda ante una sintomatología consistente en dolor abdominal, disuria y una analítica de orina con 20-30 leucocitos por campo, que en principio orientaban a este diagnóstico. Dos horas más tarde la paciente presenta rotura prematura de membranas que, tras estimulación con oxitocina, termina en el parto de un feto muerto intraútero. No se deduce la existencia de mal praxis médica en la actuación. En la aclaración de informe y a preguntas sobre su primer informe, la Médico Forense afirma en su escrito de 14 de mayo de 2017 que 'únicamente un exceso de celo o previsión inusual en un servicio de urgencias hospitalarias hubieran determinado, a priori, el ingreso hospitalario de la paciente, la monitorización fetal o a fin de descartar taquicardia fetal sospechosa de infección intraamniótica (corioamnionitis) y la aplicación de una baterías de pruebas diagnósticas a fin de ver la evolución del proceso y actuar en consecuencia. El motivación de sus conclusiones se afirma que ante la clínica consistente en dolor abdominal, disuria, no fiebre y no hematuria y el resultado del estudio analítico de orina el facultativo establece un diagnóstico de cistitis aguda estableciendo el tratamiento médico pautado para estos casos y alta médica. Seguidamente este informe considera que la clínica presentada por la paciente en el momento de ingreso inicial en el servicio de urgencias del hospital Virgen del Mar consistente en Gestante de 24 semanas, con disuria, no fiebre, no hematuria, con un análisis de orina que pone de manifiesto alguna células epiteliales, leucocitos 20 a 30 por campo se establece un diagnóstico de cistitis aguda para lo que se instaura tratamiento consistente en Moruno y Eferalgan. Esta orientación diagnóstica inicial, por la clínica que presenta la paciente, muy frecuente en embarazadas, y por el resultado de la analítica, ya que las pautas de actuación recomendadas ante una clínica de cistitis con una analítica donde detecten 10 o más leucocitos por campo indican un tratamiento antibiótico, como se hizo en el caso actual. La sintomatología inicial, a nuestro juicio, no hace pensar en otro proceso patológico que justifique una actuación terapéutica distinta a la efectuada y en este caso, parece que el facultativo de urgencias hizo una valoración suficiente del caso con la clínica presentada junto con la práctica del análisis de orina pautado para estos casos.'

En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Jose Carlos en su informe, donde se afirma que 'la Sra. Victoria consulta por dolor abdominal, sin fiebre, y molestias urinarias en forma de orinar constantemente, sin fiebre. Es decir dolor abdominal acompañado de lo que llamamos como síndrome miccional. Ante estos datos clínicos 'siguiendo el protocolo de actuación para este tipo de patología el Dr. Argimiro actuó como se recomienda que actúen los obstetras habitualmente. No se exige que se lleve a cabo ninguna otra exploración obstétrica, ni estudio ecográfico y mucho menos cuando no se trata de un médico especialista en obstetricia y ginecología' A pesar de todo ello más tarde, y subrayo más tarde, no en el momento en que acudió a urgencias, aparecieron otros síntomas y alteraciones analíticas que hicieron sospechar la presencia de una infección endouterina, con afectación de las membranas, que construyó a la rotura de la bolsa, algo que inevitablemente hubiera ocurrido se hubiera actuado como se hubiera actuado unas horas antes, desencadenando el parto y la muerte fetal por infección e inmadurez. Concluye el informe, a este respecto diciendo: 'El Dr. Argimiro como médico de familia y experto en urgencias hospitalarias, orientó adecuadamente el cuadro de la Sra. Victoria según la sintomatología referida, actuando de acuerdo a los protocolos para médicos especialistas en obstetricia y ginecología y aplicando el tratamiento recomendado para estos casos.

En esta mismo dirección se pronuncian ambos peritos en el juicio oral, declarando la Médico Forense que cuando la paciente acude a urgencia del Hospital Virgen del Mar sólo se habla de una disuria, dolo abdominal, sin fiebre y sin hematuria Se practica la analítica de orina que confirma una infección aguda sin que exista otro signo o sintomatología que justifique otra exploración complementaria. Preguntada si hubiera existido fiebre, taquicardia, líquido amniótico y un manchado constante, respondió que esos datos no constan en ningún sitio y todo eso hubiera hecho sospechar. Negando la Médico Forense ser cierto que su informe se basara sólo en el informe de urgencias del Virgen de las Nieves obrante al folio tres de la documentación presentada con la denuncia. Que para la elaboración de su informe cuenta con los datos del informe de las urgencias del Hospital Torrecárdenas en el que ya era la sintomatología más específica con ruptura de membrana y salida de líquido amniótico.

Respecto a la segunda cuestión clave planteada en este procedimiento, todos los médicos coinciden que una vez que se presenta la ruptura prematura de membrana es inviable el feto. Como ocurre en la valoración de la praxis médica, existen discrepancias claras entre los peritos sobre si se hubiera actuado de otra manera distinta se hubiera conseguido la no ruptura prematura de la membrana y mantener el feto durante periodo de tiempo que lo hiciera viable. La Médico Forense afirma en sus conclusiones que las causas de la muerte del feto, según el informe de la autopsia son anoxia intensa antenatal de causa placentaria, debido coriamnionitis y membranitis, es una complicación de la rotura prematura de membranas. Por su parte el Doctor Jose Carlos afirma en la página 6 de su informe que 'a pesar de todo ello más tarde, y subrayo más tarde, no en el momento que acudió a urgencias, aparecieron otros síntomas y alteraciones analíticas que hicieron sospechas la presencia de una infección endouterina con afección de las membranas, que contribuyó a la rotura de la bolsa, algo que inevitablemente hubiera ocurrido se hubiera actuado como se hubiera actuado unas horas antes, desencadenado el parto y la muerte fetal por infección e inmadurez, y concluye su informe afirmando que 'la presencia de una infección endouterina con afectación de las membranas, contribuyo a la rotura de la bolsa, algo que inevitablemente hubiera ocurrido se hubiera actuado como se hubiera actuado unas horas antes, desencadenando el parto y la muerte fetal por infección e inmadurez, ' Esto mismo mantiene en el juicio, que la corioamnionitis se desarrolla antes de la ruptura de la bolsa, el mismo germen que infecta la orina, infecta la bolsa, no hay terapia médica de mantener ese feto sin daño, mantenerlo hubiera sido poner en riesgo la salud de la madre Por su parte el Doctor Obdulio manifiesta en el juicio oral que no existen garantías de los resultados si se hubiera derivado la paciente a ginecología

El perito propuesto por la Acusación Particular, el Dr. Obdulio , discrepa en ambas cuestiones frente a lo mantenido por la Médico Forense y el perito propuesto por la Defensa, el Dr. Jose Carlos . La Magistrada-Juez ofrece un razonamiento en el Segundo Fundamento de la Sentencia acerca de por qué opta en ambas cuestiones por la tesis mantenida por la Médico Forense y el Dr. Jose Carlos , resultando aquí de aplicación la doctrina jurisprudencial según la cual, al juzgador de instancia le corresponde apreciar más fiabilidad en unos dictámenes periciales que en otros, y en definitiva valorarlos, al gozar de una inmediación única e irrepetible con los medios probatorios, que no salva la videograbación, salvo casos de errores manifiestos, pues el juzgador de instancia puede intervenir, moderar y participar en modo y forma que no puede hacer el órgano ad quem.

De todo lo dicho hemos de concluir que en la Sentencia recurrida se pone de manifiesto que los hechos probados y el proceso de razonamiento de valoración de la prueba no es fruto de irracionalidad en la motivación fáctica. Igualmente queda descartada la insuficiencia, parcialidad o arbitrariedad en la motivación fáctica de la sentencia y no se han detectado los clamorosos errores alegados. Antes bien los hechos probados son el resultado de una valoración conjunta de la prueba y la motivación fáctica expuesta en la misma es el resultado de un proceso razonado y razonable.

QUINTO.-Finalmente los recurrentes alegan que en el recurso de apelación en el procedimiento penal otorga plenas facultades al Tribunal 'a quem' para resolver cuantas cuestiones se planeen por las partes sobre hechos o derecho en idéntica posición a la ocupada por el Juez 'a quo' no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo'

Teniendo en cuenta que en el apartado anterior hemos descartado la existencia de valoraciones manifiestamente irracionales o arbitrarias en la Sentencia recurrida y descartada también insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación y que nos encontramos ante una sentencia absolutoria basada fundamentalmente en pruebas eminentemente personales esto es, declaraciones de los testigos en el juicio oral y tres informes aportados a las actuaciones ratificados y aclarados en el plenario por los peritos, no es posible aceptar la propuesta de la recurrente.

Tal inaceptación tiene su base en la nueva redacción, fruto de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el art. 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. El referido artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Tal como se recoge, entre otras, en la Sentencia dictada por esta Sala 1l 17 de febrero de 2017 , la expresada norma, recoge y consagra una pacífica y conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que a partir de la importante Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre , 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero , 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio , o la más reciente de 14/2/05

SEXTO.-El Ministerio Público e su escrito de adhesión al recurso de apelación interesa se revoque la Sentencia dictada en esta causa y se dicte otra nueva resolución judicial por la que se condene al acusado Argimiro en los términos solicitados en su escrito de calificación elevados a definitivas en el acto del juicio oral. A fin de no repetirnos, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en donde se ha expuesto la nueva redacción del artículo 792. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley 41/2015, de 5 de octubre, en la que se establece que no se podrá condenar en apelación al encausado que resultó absuelto en primera instancia. En consecuencia, no es posible la conversión de una sentencia absolutoria en otra condenatoria por parte del Tribunal de apelación, aunque en hipótesis las conclusiones que pudieran alcanzarse fueran otras.

SEPTIMO.-En virtud de lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y la resolución de primera instancia confirmada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Gabriel Y Dª Victoria , contra la sentencia dictada con fecha de 27 de abril de 2016 por el Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente,CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.