Sentencia Penal Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 87/2017 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7001680

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 87/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 20/2015

Apelante: D./Dña. Estibaliz

Procurador D./Dña. BEATRIZ DE MERA GONZALEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 127/17

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (ponente)

Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

En Madrid, a 27 de febrero de 2017.

VISTA,por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa nº 87/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguida por delito de apropiación indebida, siendo apelante Dª. Estibaliz , representada por la procuradora Dª. Beatriz De Mera González y defendida por la letrada Dª. Camelia Madrazo Herrero.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 8 de Madrid, se celebró Juicio Oral, dimanante del Procedimiento Abreviado 20/15, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, por delito de apropiación indebida, dictándose Sentencia en fecha 19 de abril de 2016 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'La acusada Dª. Estibaliz era administradora de la mercantil Locutorios The Mayi, S.L., que explotaba tres locutorios con la denominación The Mayi, The Mayi II y The Mayi III.

En tal representación suscribió el 20 de mayo de 2013, un contrato de agencia con la mercantil Monytrans Wordl Entidad de Pago, S.A. En dicho contrato se establecieron compromisos a fin de que Locutorios The Mayi, S.L., como agente, gestionara transferencias de diniero al extranjero por cuenta de Monytrans.

Entre los compromisos alcanzados se dispuso que Locutorios The Mayi, S.L., recibiría las cantidades entregadas por los clientes y que las conservaría en calidad de depósito, debiendo ingresarlas antes de las 11 del día siguiente a aquél en el que se hubiera realizado la transferencia promovida por dicha entidad y aceptada por Monytrans, en una cuenta corriente designada al efecto.

El día 26 de septiembre de 2013, desde el locutorio The Mayi se realizó una transferencia ordenada por Dª. Valle por importe de 500 euros, desde The Mayi II, otra transferencia promovida por Dª. Carla por el mismo importe y desde The Mayi III, una tercera transferencia ordenada por Dª. Edemiro por importe de 400 euros. Las cantidades entregadas por los clientes fueron efectivamente recibidas por Locutorios The Mayi, S.L., y las transferencias fueron aceptadas por Monytrans que abonó las sumas en destino. Locutorios The Mayi, S.L., no ingresó las sumas recibidas en la cuenta corriente designada por Monytrans en los términos pactados, cantidades que se aplicaron a gastos corrientes de la entidad, todo ello movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento.

El día de la fecha las refereidas sumas han sido reintregradas a Monytrans'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Dª. Estibaliz en concepto de autor de un delito de apropiación indebida continuado, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Magistrado D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, y señalándose para la deliberación del recurso el día 20 de febrero de 2017.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de la acusada se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, alegando que en el presente caso no concurren los elementos necesarios para la existencia del delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , ya que no se ha acreditado que la re4currente tuviera la intención de apropiarse definitivamente y de incorporar a su patrimonio las cantidades objeto del procedimiento, y sino que simplemente se trató de un error de gestión que fue subsanado con la devolución del dinero a la entidad denunciante, quien se apartó del procedimiento y solicitó el sobreseimiento de las actuaciones, tal y como consta en el folio 144 de las actuaciones.

A pesar de los argumentos del recurso, esta Sala entiende que debe ser rechazado en toda su integridad. Y así respecto al delito de apropiación indebida, previsto y penado en el anterior artículo 252 del Código Penal , ahora 253 tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, la jurisprudencia ha venido caracterizando dicha infracción penal,'... por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. SS. 16-3-1965 (RJ 1965964 ), 30-5-1981 (RJ 19812300 ) y 14-5-1985 (RJ 19852482)]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27-6-1975 (RJ 19753027 ), 14-1-1976 (RJ 197687 ), 4-7-1980 (RJ 19803125 ), 20-1-1984 (RJ 1984 367 ), 20-12-1985 (RJ 19856357 ), 25-2-1986 (RJ 1986902 ), 24-3-1987(RJ 19872208 ), 31-5-1989 (RJ 19895002 ) y 10-2-1992 (RJ 19921087)' ( STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», 'porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.'.-.-( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).'.Requisitos éstos que vuelve a poner de manifiesto de forma sintética la STS de 24-2-2006 cuando afirma que'...Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida.

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» ( art. 252 CP ).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

2. Dejando aparte la modalidad delictual apropiativa consistente en la negación de haber recibido cosas ajenas, que debiendo devolverlas el agente se las apropia o dispone de ellas, existen dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo...'.Por último la STS de 11-4-2006 reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de 'casos' límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que'...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 (RJ 20045070 ) y de 12 de mayo de 2000 (RJ 20003462), que el art. 535 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (RJ 19989204), que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron...'.

En el presente caso, hay que partir de que la acusada reconoció expresamente, y así se reitera en el recurso de apelación, que recibió la cantidad de 1.480 euros como consecuencia del contrato de agencia que había celebrado con la entidad denunciante y que tenía la finalidad de gestionar el dinero que recibía e ingresarlo en la cuenta corriente que la propia entidad mercantil denunciante le señalaba en su momento. En segundo lugar, se reconoce por la acusada que una vez recibida esa cantidad no la ingresó en la cuenta corriente en la que habría de hacerlo, sino en la de su empresa, añadiendo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, que lo hizo para atender pagos corrientes de la misma e incluso pagos personales como los derivados del contrato de arrendamiento, concurriendo por lo tanto el primero de los requisitos o situaciones, es decir, una situación originariamente legítima en la que la acusada poseía el dinero de forma legal, si bien con la obligación de devolverla o de darle el destino legal correspondiente y para el que fue entregada dicha cantidad de dinero. Discrepa, sin embargo esta Sala en lo que a continuación se dice en el recurso respecto a la falta de los demás requisitos del delito de apropiación indebida, pues tanto de la prueba documental como de la testifical queda probado el hecho de que la acusada tras recibir dicha cantidad, la ingresó en la cuenta de la empresa y destinó el dinero a otros fines distintos de los que previamente se había pactado y a lo que se había obligado la acusada en su momento, como decimos, a través del contrato de agencia celebrado.

El elemento subjetivo deviene, en primer lugar, de la propia actividad desarrollada por la investigada de no destinar el dinero recibido a lo pactado, ánimo subjetivo o intención que abarca enteramente la voluntad de querer incorporar dicho dinero a su patrimonio personal, pues no se entiende en caso contrario, que se realicen no solo pagos de la su empresa sino también se dedique dicho dinero a pagos personales, tal y como reconoció en su declaración judicial. Alguien que tiene un simple error de gestión, al día siguiente, o de forma casi inmediata trata de subsanar tal error de gestión y devuelve el dinero o destina el dinero a lo que primitivamente se había pactado, pero no lo destina a pagos personales o a deudas de la sociedad que gestiona, destino que revela claramente esa intención de la acusada de hacer suyo el dinero de forma definitiva. Por otro lado, téngase en cuenta que el dinero se recibe en septiembre de 2013, la denuncia se interpone en diciembre del mismo año, y la devolución del mismo, según el escrito obrante en el folio 144 de las actuaciones, no se efectúa hasta diciembre del año 2014, es decir, hasta trascurrido un año después de la interposición de la denuncia, ocho meses después de su declaración en el Juzgado de Instrucción, dato de carácter objetivo que también revela de manera clara y patente que su voluntad era la de quedarse definitivamente con el dinero, y que tuvo que ser necesario interponer una denuncia, abrir el procedimiento y tomarle declaración para que posteriormente se devolvieran las cantidades adeudadas. Todo ello, hace que debamos concluir con que no solo existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que concurren todos los elementos necesarios para la existencia del delito de apropiación indebida, razón por la que procede confirmar enteramente la sentencia dictada por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Mera González en nombre y representación de Estibaliz ,debiendo confirmar la sentencia de fecha 19 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _________________________ Repito fe.