Sentencia Penal Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 81/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00127/2018
Rollo: 81/18
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Origen: Juicio Rápido Nº 288/2017
SENTENCIA Nº 127/2018
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Presidente:
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados:
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma, 19 de marzo de 2018.
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento Juicio Rápido num. 288/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal
número 1 de DIRECCION000 , Rollo de esta Sala núm. 81/18, incoadas por un delito de acoso y de amenazas
leves en la persona de la ex mujer, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha
8 de enero de 2018 , por la defensa de la denunciante Benita , siendo elevadas las actuaciones a esta
Audiencia el 8 de marzo del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 4 de abril, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 8 de enero pasado, por el juzgado de lo penal de procedencia se dictó sentencia en la que se absolvía al acusado Rodrigo , de los delitos de acoso y de amenazas leves de los que venían siendo acusados por la Acusación particular, con declaración de costas de oficio.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa, oponiéndose ambas partes al recurso, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS.- Se suprimen los hechos que recoge la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la acusación particular la sentencia que absuelve al acusado Rodrigo de un delito de acoso y de un delito continuado de amenazas leves en la persona de su ex pareja.

La parte apelante se queja del error valorativo en que habría incurrido la juez a quo a la hora de no estimar acreditado que el denunciado desde que su mujer se marchó del domicilio en abril de 2017, a consecuencia de la situación de maltrato psicológico a la que la había venido sometiendo durante la convivencia, la ha venido acosando con continuas llamadas de teléfono, mensajes de voz y acudiendo a su lugar de trabajo y la ha amenazando.

Para ello se lamenta la recurrente de que la juez no hubiera atendido a la peligrosidad del acusado y hubiera omitido valorar la prueba de la psicóloga de la Dona que acudió al juicio, así como no hubiera tenido en cuenta que resulta absurdo estimar que el denunciado al llamar insistentemente a la denunciada quería comunicarse con su hija cuando la mayoría de estas llamadas tienen lugar por la mañana cuando su hija está en el colegio. Señala, además, que la juzgadora no apreció correctamente el contenido de las grabaciones que la recurrente aportó para que se oyeran las amenazas y el tono violento y agresividad con el que se dirigía a su mujer y las visitas que le realizó a su trabajo con la intención de inquietarla y de perturbar su tranquilidad, ya que ella le había dicho que no quería verlo.

Subsidiariamente la defensa de la perjudicada, con base a ese mismo error valorativo, solicita la nulidad de la sentencia.



SEGUNDO.- A la hora de examinar la eventual revocación de sentencias absolutorias, hemos de hacer una serie de precisiones y de matizaciones necesarias para la resolución del recurso: 1.- La imposibilidad de que con ocasión del recurso de apelación y de casación puedan ser modificadas las sentencias absolutorias basadas en pruebas de naturaleza personal, pues para ello sería necesario, por razones de inmediación y de respeto al principio de contradicción, del derecho al proceso debido y de respeto al principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, la repetición de un nuevo juicio o, en su caso, la celebración de una Vista con la presencia del acusado, dándole la posibilidad de intervenir y de efectuar manifestaciones en sede de apelación respetando los mentados principios de inmediación, contradicción y defensa.

La Jurisprudencia distingue entre la repetición del juicio y la celebración de una Vista con presencia del acusado en la que pueda prestar declaración y ser interrogado. La segunda opción, más limitada, se circunscribe a aquellas situaciones en las que la absolución se ha producido por la no acreditación del elemento subjetivo del delito (el dolo o la imprudencia) o cuando se trata de corregir la inferencia en la valoración de la prueba indiciaria, pues, si bien antiguamente el dolo se consideraba un elemento normativo o jurídico que podía ser apreciado en apelación y en casación, de modo tal, que si el debate se circunscribía al concurso o no del dolo en la conducta del acusado, el tribunal ad quem podía apreciarlo aunque la sentencia de primer grado fuera absolutoria. En la actualidad el elemento subjetivo del delito (aunque con ciertas matizaciones tratándose del dolo eventual) se configura como un aspecto fáctico y, en cuanto tal, su acreditación exige prueba y, por consiguiente, no es posible que una sentencia absolutoria por falta de prueba sobre la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo o que contenga dudas sobre su subsistencia, pueda ser modificada con ocasión de un recurso de apelación o de casación sin celebrar una Vista pública con intervención del acusado y en la que pueda ser oído e interrogado efectivamente.

Ello no obstante, el TC y el TEDH, ha avalado la modificación de sentencias absolutorias cuando en apelación se ha practicado prueba nueva, con base a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Lecrim . y ello, en la medida en que exige una posterior Vista con audiencia de las partes, posibilita una revaloración del cuadro probatorio en sentido condenatorio.

Exponente de la doctrina expuesta partiendo de la conocida STC 167/02 a partir de la cual se reelabora este planteamiento doctrinal, son, entre otras, y por citar las más representativas e interesantes, las STC 105/2016 , 105/2014 , 88/2013 , 120 y 16/2009 .

Cabe también citar del TEDH la interesante Sentencia Royo c. España de 20 de septiembre de 2016 (Demanda 16033/12 ). Lo relevante de esta Sentencia es que en ella el Alto Tribunal considera, que no obstante haber revocado la sentencia absolutoria, no se ha producido la infracción del artículo 6 del Convenio, toda vez que se practicaron nuevas pruebas en segunda instancia y la Audiencia dio posibilidad de comparecer y hacer alegaciones a los acusados, que no hicieron uso de su derecho.

Doctrina, por otra parte, ya consolidada en las sentencias Valvuena Redondo c. España número 2146/08, de 13 de diciembre de 2011 , Pérez Martínez c.España 2603/10, de 23 de febrero de 2016 .

Lo mismo ocurre con el reexamen de la culpabilidad (Lacadema Calvo c. España 23003/07, de 22 de noviembre de 2011 y Coll c. España 37496/04, de 10 de marzo de 2009).

2. Ello no obstante, cabe la revocación de sentencias absolutorias cuando la cuestión planteada en apelación es de calado estrictamente jurídico y no se precisa la modificación de los hechos probados o esta es meramente de matiz.

3.- La única vía de ataque de una sentencia absolutoria cuando la impugnación se basa en el error valorativo es la de instar la nulidad ( arts. 790.2 y 792.2 de la Lecrim ). La nulidad se puede postular tanto por motivos de forma: por infracción de normas y garantías procesales, siempre que no haya sido posible la subsanación (para lo cual el TS incluye la obligatoriedad de tener que acudir a la acción de complemento por incongruencia omisiva es artículo 267 de la LOPJ , por todas STS 1587/2017, de 19 de abril ), como por error en la valoración probatoria, cuando esta se fundamenta en la insuficiencia fáctica (ausencia de hechos o hechos incompletos), no valoración del alguna prueba de cargo, cuando la misma tenga carácter esencial - esto es, que pueda ser determinante o tener virtualidad para la modificación del sentido del fallo - o cuando se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o cuando la valoración probatoria se produzca con apartamiento manifiesto de las máximas o reglas de experiencia. Éste ultimo supuesto abarca aquellas situaciones en las que los criterios de valoración utilizados por el juzgador para dar preferencia a una determinada declaración sobre otra resulten arbitrarios o contrarios a las reglas de la lógica.

El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la Lecrim. (Ley 41/2015) ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre y se reitera en la más reciente STS en la 363/2017 : «...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

4.- Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre ) ' de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad.

Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ).

5.- No existe un derecho invertido a la presunción de inocencia. El titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada 'suficiente' para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio , 577/2005 de 4 de mayo , ó 1022/2007 de 5 de diciembre entre muchas otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental.

6.- La lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la CE , en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Porque en caso contrario nos adentramos en el terreno del error valorativo.

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE .



TERCERO.- Expuesto cuanto antecede, de la lectura de la sentencia objeto de impugnación en esta alzada se desprende que la juzgadora de instancia, si bien consideró probado que el acusado durante un periodo de tres días realizó a su mujer y aquí recurrente, de la que entonces estaba separada de hecho, hasta un total de 21 llamadas y le dejó 8 mensajes de voz sin grabación, así como acudió a su lugar de trabajo y se le acercó causando en ella incomodidad y le dirigió distintas expresiones en tono airado, enfadado, en estado de excitación y alteración grave, consideró que dicha conducta no era reprochable, toda vez que las llamadas y mensajes insistente los hubo realizado el acusado con intención de comunicarse con su hija y no de acosarla y en el ínterin de un proceso de separación en el que no se habían solicitado medidas cautelares respecto de la menor, señalando que en los encuentros que tuvo el acusado con su mujer en su lugar de trabajo no fueron violentos ni agresivos, tal y como se afirmaba en el escrito de calificación de la acusación particular, y en cuanto a las grabaciones aportadas entendió que no tenían contenido amenazador o eran equívoca al haber tenido lugar en un contexto de conflicto de separación de la pareja y en pugna por la custodia de la hija común.

Todo ello lleva a la juzgadora a negar que los hechos puedan ser incardinados en un delito de acoso y en un delito de amenazas leves.

A tenor de la doctrina transcrita, la revaloración de la actividad probatoria por razones de respecto al principio de inmediación y del derecho al proceso debido, a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa se halla vedada a este Tribunal, pues solo podría llevarla a cabo repitiendo el juico o celebrando una Vista en apelación, empero esta posibilidad no se halla prevista en nuestra ley adjetiva y aunque los hechos narrados en el factual de la sentencia podrían constituir, siquiera, un delito de coacciones - delito que es el género frente al de acoso del artículo 172 ter 2 del CP -, es lo cierto que su acreditación exigiría que constase probado que tales llamadas y mensajes se verificaron contra la voluntad y la oposición de la perjudicada y para perturbar su sosiego y tranquilidad. Y tratándose el elemento subjetivo o el dolo del tipo penal de un elemento fáctico su acreditación requeriría, so pena de quebrantar la doctrina citada más arriba, practicar prueba en segunda instancia o al menos celebrar una Vista en apelación con intervención del acusado, y ello no ha sido solicitado por la parte apelante, ni tampoco esa posibilidad está contemplada en nuestra ley adjetiva criminal.

Ahora bien, sí puede el tribuna revisor, cuando se alega el error valorativo y así se solicita expresamente, tal y como lo ha verificado la acusación particular como petición alternativa o subsidiaria a la condena del acusado en apelación, pretensión que deviene imposible, declarar la nulidad de la sentencia y del juicio en supuestos tasados, tales como: cuando la sentencia carece de fase fáctica o esta se presenta incompleta, la juzgadora ha omitido valorar alguna prueba de cargo esencial de cuyo resultado pueda depender la modificación del fallo y la condena del acusado absuelto, y cuando los criterios valorativos utilizados en la valoración probatoria sean contrarios a las reglas de la lógica o no hayan sido expresados.

Pues bien, formamos convicción de que en el supuesto presente procede declarar la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado. La nulidad resulta y procede porque si bien la juez a quo goza de libertad de criterio a la hora de valorar el cuadro probatorio y de entre los testimonios o declaraciones realizadas a su presencia puede elegir o preferir aquellos que considere más creíbles y acordes con el curso lógico de los hechos acaecidos y sometidos a su apreciación probatoria, ha de explicar la razón de su preferencia porque en caso contrario privaría, ya al acusado o la víctima, de conocer las razones de su decisión, infringiendo, en el primer caso, la presunción de inocencia y, en el segundo, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En el caso sometido ahora enjuiciado, la magistrado de lo penal a quo la hora de estimar probado que el ánimo que llevó al acusado a realizar toda esa serie de llamadas y mensajes a la denunciante en el curso de tres días y de acudir a su lugar de trabajo para hablar con ella y decirle algo al oído, no fue el de perturbar la tranquilidad y sosiego de la denunciante, ni tampoco cuando, en tono alterado y de agresión verbal, le dirigió expresiones tales como 'ten cuidadito, quieres ir a las malas...' quiso amenazarla, tuvo en cuenta, principalmente, la juzgadora las manifestaciones del acusado a las que dio preferencia sobre la versión de la recurrente, la cual vino a decir que desde que se separó de su marido y se marchó del domicilio en el mes de abril del pasado año tras haber sido maltratada de palabra y obra, habiendo tomado esa decisión gracias al apoyo recibido por la psicóloga del Instituto de la Dona, le dejó dicho, y al parecer le hubo enviado un mensaje en tal sentido, que no quería que la molestase, ni que la llamase por teléfono, ni que se comunicase con ella y que si quería ver a la niña y tenerla en su compañía que le dejase mensajes de voz. Ese mensaje el acusado lo admitió y reconoció, pero dijo que le dio igual, que lo que quería era hablar con su hija y por eso llamó insistentemente a la recurrente y le dejó varios mensajes sin voz a la espera de que atendiera su llamada.

La juez a quo en uso de sus facultades valorativas, perfectamente y como así hizo, podía preferir la versión del acusado frente a la de la denunciante o de estimar que ambas eran posibles decantarse por la del apelado en aplicación del principio in dubio pro reo, pero ello no la excusaba de analizar y valorar la versión de la denunciante, confrontándola con la del apelado y de explicar las razones por las que consideraba que la misma no era creíble o por qué de entra las dos versiones alzaprimó la del acusado frente a la de la víctima denunciante.

Ocurre, de otra parte, que el resto del acervo probatorio aportado por la acusación no tenía por otro objeto y finalidad que servir de corrobación a la versión de la víctima, si bien la declaración de aquella y su apreciación no figura en la sentencia y la recurrente tenía todo el derecho a conocer los motivos por los que la juzgadora considera que su versión no resultó creíble, o, siéndolo, por qué los hechos que de la misma resultaren no sería constitutivos de infracción penal, siquiera como coacciones leves y de amenazas.

De la lectura de la sentencia se comprueba que en ella no se hace la más mínima alusión a la versión de la denunciante, a la que la recurrida no dedica ni un solo párrafo ni comentario alguno, siquiera para negar la credibilidad a su relato, dado que, como hemos mencionado antes, toda la prueba de cargo: grabaciones, llamadas, presencia del acusado en su lugar de trabajo, episodio de agresión con un compañero de trabajo, manifestaciones de la psicóloga de la Dona, estaba dirigida a corroborar dicha declaración.

Cierto es que con todo los hechos que incorpora la acusación en el escrito de calificación difícilmente podrían tener encaje en un delito de acoso, pues lo que en verdad se narra es una situación de maltrato psíquico habitual, pero respecto de la que no se formula acusación, y en cuanto a las plurales llamadas realizadas en un contexto temporal tan próximo en el tiempo no parece que puedan merecer reproche por la vía de un delito de acoso, que exige una conducta intensiva descriptiva de un atmósfera irrespirable de hostigamiento que aquí no aparece narrada. Ello sin embargo, el delito de acoso no es más que la especie del delito de coacciones y la perjudicada lo que narró y manifestó es que el acusado le impuso su presencia física en contra de su voluntad, generando ello una lógica presión psicológica y temor debido al carácter violento y agresivo de su marido y por las amenazas que le dirigió y por el tono agresivo y violento de las grabaciones que le realizó en acreditación de esa forma de comportarse, siendo ello lo que provocó que se marchase del domicilio familiar llevándose a la menor y a instar la separación del matrimonio. La perjudicada achacó la actitud de acoso de su marido no a que quisiera comunicarse con su hija, sino a sus celos y a los deseos de controlarla o de coartar su libertad en relación con el proceso de separación y, de ahí, el contenido de las grabaciones que se aportó al juicio y de que el denunciado hubiera protagonizado un incidente con un compañero de la denunciante a quien agredió o empujó porque pensaba que tenía una relación extramatrimonial con su mujer y al que luego pidió disculpas.

Ninguna duda cabe que al haber omitido la sentencia la valoración de la declaración de la perjudicada y su contraposición con la del acusado, a fin de conocer las razones que llevaron a la juez a otorgar credibilidad la versión del denunciado y, en cambio, a negársela a la denunciante, en cuanto a las motivaciones que la llevaron a marcharse del domicilio y a prohibir al acusado que se comunicase con ella y que se le acercase por razón al miedo que dijo sentía hacia él, por haberla maltratado durante la convivencia y por las amenazas que le realizó, constituye un motivo de nulidad de la sentencia y del juicio, por cuanto la declaración de la perjudicada ha consistido en la prueba de cargo esencial sobre la que pivotó y focalizó toda la acusación formulada en contra del acusado. El resto del acervo probatorio no tenía otro objetivo y finalidad que servir de elemento de corroboración periférico.

Cierto es que en el recurso de apelación expresamente no se alega como causa de nulidad de la sentencia la omisión de la declaración de su representada (sí, en cambio, la de la perito psicóloga), pero ello se deduce porque la parte apelante, subsidiariamente a la revocación de la absolución, pide la nulidad de la sentencia y del juicio por error en la valoración de la prueba, y la prueba esencial sobre la que se centró la pretensión acusatoria consistió en la declaración de la perjudicada, pero, como hemos expuesto, dicha prueba no ha sido objeto de análisis y de valoración en la sentencia, y su apreciación resultaba determinante para emitir un juicio de condena del apelado, siquiera, por coacciones leves y por amenazas.

El calado de la infracción apreciada: no valoración exteriorizada de la declaración de la perjudicada y puesta en relación con el resto de la prueba de cargo y su confrontación con la del acusado y omisión de las razones y consideraciones por las que la juzgadora otorgó preferencia a la versión exculpatoria del acusado frente a la de la víctima, hace que la nulidad provoque no solo la de la sentencia, sino también del juicio y la necesaria imparcialidad exige que el juicio sea celebrado por otro juzgador distinto.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada y las de la primera instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la denunciante Benita , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2018, dictada por el juzgado de lo penal número 1 de DIRECCION000 , en la causa JR 288/17, procede declara la nulidad de la misma, ordenando que se proceda a la repetición del juicio a cargo de otro Magistrado/a.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y, con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dña. Carolina Costa Andrés, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.