Sentencia Penal Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 41/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 41/17.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 181/16.
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 2. DIRECCION000 .
BURGOS.
ILMO. SR. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
S E N T E N C I A NUM.00127/2018
En Burgos, a veintidós de Marzo de dos mil dieciocho.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos,
seguida por tres delitos de apropiación indebida, un delito de falsedad documental, un delito de administración
desleal y un delito de estafa contra Bibiana , con DNI. NUM000 , nacida el NUM001 de 1.977, hija de Celso
y de Josefina , natural de Erandio (Vizcaya) y vecina de Bilbao, con último domicilio conocido en CALLE000
, nº. NUM002 , NUM003 ., sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no fue privada
en ningún momento, representado en los autos por el Procurador de los Tribunales D. José Luís Rodríguez
Martín y defendido por el Letrado D. Javier Pérez de la Torre, en la que es parte la acusación pública, la
acusación particular ostentada por Joaquín y Elisabeth , representado por el Procurador de los Tribunales
D. José Carlos Arranz Cabestrero y asistidos del Letrado D, Florencio Pérez Palacios, y dicha acusada; siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº. 181/16 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de DIRECCION000 (Burgos) está acusada Bibiana , y, tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente Rollo de Sala nº. 41/17, señalándose el día 22 de Febrero de 2.018 para la celebración del correspondiente Juicio Oral.



SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 250.1 , 5 º y 6 º y 253, todos del Código Penal , dirigiendo acusación contra Bibiana , como autora responsable en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de seis años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de doce meses, con una cuota diaria de 12,- euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y costas procesales, debiendo de indemnizar a Joaquín y Elisabeth , como representantes testamentarios de la menor Ramona , en la cantidad de 67.188'53,- euros, con los intereses legales.

TERCCERO.- En igual trámite de calificaciones definitivas en relación con las provisionales, la acusación particular dirigió acusación contra Bibiana , como autora criminalmente responsable en grado de consumación de tres delitos de apropiación indebida del artículo 253, un delito de falsedad documental del artículo 392, un delito de administración desleal del artículo 252 y un delito de estafa del artículo 248, artículos todos del Código Penal , solicitando, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de las siguientes penas: 1.- Un año y seis meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de seis meses, con una cuota diaria de 60,- euros, por cada uno de los tres delitos de apropiación indebida.

2.- Un año de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de seis meses, con una cuota diaria de 60,- euros, por el delito de falsedad documental.

3.- Un año y seis meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de seis meses, con una cuota diaria de 60,- euros, por el delito de administración desleal.

4.- No solicitó pena por el delito de estafa objeto de acusación.

En todos los casos al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, solicitó que Bibiana indemnice a Joaquín y Elisabeth , como representantes de la menor, en la cantidad de 66.200,- euros, más el resto de las cantidades que se acredite como indebidamente apropiado en el Juicio Oral o en ejecución de sentencia.

Por la acusación particular se pidió, finalmente, la declaración de nulidad de los negocios jurídicos realizados en fraude de ley y tendentes a omitir el cumplimiento de la voluntad del causante Inocencio , con reconocimiento de Joaquín , Elisabeth y Fátima de su condición de administradores de la herencia del mismo

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución de Bibiana por no ser los hechos constitutivos de delito, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que Bibiana , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental, estable y con convivencia, con Inocencio , naciendo en ella, el 6 de Febrero de 2.012, una hija común llamada Ramona .

Bibiana , Inocencio y Ramona , así como una hija de un matrimonio anterior de Bibiana , convivían en el domicilio sito en la CALLE001 , nº. NUM004 , de la localidad de DIRECCION001 , domicilio propiedad de Bibiana , mientras que los padres de Inocencio , Joaquín , Elisabeth , residían en la vivienda sita en la CALLE002 , nº. NUM005 , de la localidad de DIRECCION002 , propiedad de Inocencio y sobre la que pesaba una hipoteca otorgada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la que los padres figuraban como avalistas.

Inocencio había contratado con BBVA. Seguros la póliza de seguros nº. NUM006 y entre cuyas garantías suscritas se encontraba el fallecimiento, con un capital asegurado de 65.000,- euros y con fecha de vencimiento 14 de Junio de 2.022.

Inocencio fallece el 13 de Febrero de 2.014, habiendo otorgado previamente testamento abierto en escritura pública levantada por el notario de DIRECCION000 , D. Gregorio Javier Sierra Martínez, el 20 de Diciembre de 2.013. En dicho testamento se nombró heredera universal de sus bienes a su hija Ramona , pero estableció que 'mientras la heredera sea menor de edad, la administración de los bienes de esta herencia no corresponderá en ningún caso a su madre Doña, Bibiana , sino que será ejercida por los padres del testador Don Joaquín y Doña Elisabeth , y por la hermana del mismo Doña Fátima '.

Bibiana , como representante legal de su hija menor de edad Ramona , procede a aceptar la herencia a beneficio de inventario en virtud de escritura pública otorgada el 11 de Agosto de 2.014 ante la notaria de Roa, Dña. María Elena García Delgado. En dicho acto comparece la aceptante y el acreedor BBVA., haciéndose constar como único activo la vivienda hipotecada sita en la localidad de DIRECCION002 , CALLE002 , nº.

NUM005 y como pasivo el préstamo hipotecario existente sobre la vivienda y del que queda por abonar la cantidad de 117.101'07,- euros. Se indica asimismo que, en el momento de otorgamiento de la escritura de aceptación de la herencia, la cuenta nº. NUM007 presentaba un saldo negativo en la cantidad de 199'89,- euros.

En la misma escritura de aceptación de herencia, la notaria recogía con respecto a la póliza de seguro de vida suscrita que 'informo a los interesados de lo dispuesto por la normativa reguladora del contrato de seguro en relación con la designación de beneficiario y, en concreto, del párrafo primero del artículo 88 de la Ley 50/1980 de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro , a fin de que los interesados conozcan que la existencia del contrato de seguro no presupone la existencia de ningún derecho a favor de los herederos ni implica la obligación de integrar las prestaciones que pudiera derivarse del contrato de seguro en el caudal hereditario', razón por la cual no figura en el inventario de la herencia a aceptar el capital de la póliza de seguro de vida suscrita por el fallecido.

BBVA. Seguros procede a abonar el capital garantizado en la póliza de seguro suscrita por Inocencio en la cuenta nº. NUM008 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de la que son titulares Ramona y su madre Bibiana . Los ingresos son realizados mediante dos transferencias recibidas en la cuenta mencionada: a) la primera de 32.419'92,- euros el 23 de Septiembre de 2.014; y b) la segunda de 32.500,- euros el 28 de Noviembre de 2.014 (haciendo un total de 64.919'92,- euros).

Consta en dicha cuenta como Bibiana realiza dos reintegros por cantidades respectivas de 30.000,- euros (el 2 de Octubre de 2.014) y de 30.000,- euros (el 22 de Diciembre de 2.014) y como en fecha de 3 de Octubre ingresa 25.000,- euros y en fecha 23 de Diciembre de 2.014 otros 19.000,- euros en la cuenta nº.

NUM009 de la que es titular en Caja Laboral.

Asimismo, consta que en la cuenta nº. NUM008 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Bibiana ha venido realizando otros reintegros por 1.000,- euros (30 de Septiembre de 2.014); 1.000,- euros (23 de Octubre de 2.014); 200,- euros (2 de Diciembre de 2.014); 700,- euros (12 de Diciembre de 2.014); 200,- euros (23 de Enero de 2.015); 200,- euros (26 de Febrero de 2.015); 200,- euros (12 de Marzo de 2.015); 400,- euros (24 de Marzo de 2.015); 700,- euros (14 de Mayo de 2.015); y 300,- euros (15 de Marzo de 2.016), hasta que el saldo de la cuenta indicada queda reducido a 19'92,- euros en esa última fecha.

No consta que dichas cantidades tuvieran un destino distinto que el de asistir a las necesidades de vivienda, alimentación, vestido, educación, etc. De la hija Ramona .



SEGUNDO.- Bibiana y su hija Ramona , tras el fallecimiento de Inocencio , continuaron utilizando el vehículo Peugeot 307, matrícula ....-SYR , como habían hecho durante la relación de Bibiana con aquél.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Bibiana , en trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal plantea dos cuestiones previas: a) vulneración del principio acusatorio y por vulneración del artículo 24,1 y 2 25 del Texto Constitucional, del derecho a un proceso con todas las garantías legales que no produzca indefensión a las partes; y b) vulneración del artículo 25 del Texto Constitucional que prohíbe la condena por hechos que no fueran constitutivos de delito en el momento de su comisión (momentos 02:23 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

En cuanto a la primera de las cuestiones, se sostiene por la defensa de la acusada que el auto de apertura Juicio Oral de 4 de Octubre de 2.017 se admite la acusación por hechos no recogidos en el auto de 7 de Junio de 2.017 de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado, ya que en este último auto no se hace referencia alguna al otorgamiento o no de escritura de aceptación de herencia; ni a la posible disposición o no por parte de la acusada de la cuenta titularidad de Inocencio ; ni a la utilización o no de pines o tarjetas de forma fraudulenta o ilegal.

En el auto de transformación solo se recogen dos hechos relevantes referidos a la disposición por la acusada de 65.000,- euros provenientes de la póliza de seguro de vida de Inocencio y la utilización por ella del vehículo matrícula ....-SYR . Por ello no es posible articular, en virtud a esos hechos recogidos en el auto de adecuación al procedimiento abreviado los delitos que se incluyeron en el auto de apertura del Juicio Oral, concretamente el de falsedad documental, estafa y administración desleal imputados por la acusación particular por hechos distintos de los recogidos en el citado auto y el de apropiación indebida sostenido por la acusación particular y el Ministerio Fiscal con respecto a las cantidades existentes en la cuenta de Inocencio .

Se infringe así el principio acusatorio pues no estamos ante una distinta calificación de unos mismos hechos, sino ante la introducción de hechos nuevos que no estaban recogidos en el auto de transformación.

En las presentes actuaciones se dicta por la Jueza instructora auto de adecuación el 7 de Junio de 2.017 (folios 303 y siguientes de las actuaciones), recogiendo en su fundamento jurídico segundo los siguientes hechos 'el día 13 de Febrero de 2.014 don Inocencio falleció en estado de soltero, dejando una hija menor de edad llamada Ramona , habiendo instituido como heredera universal de todos sus bienes a su hija y nombrando a sus padres, don Joaquín y doña Elisabeth como administradores solidarios de los bienes objeto de la herencia en tanto en cuanto su hija no alcanzare la mayoría de edad, Doña Bibiana , madre de la menor, cobró y dispuso del seguro de vida que don Inocencio tenía contratado con BBVA. por importe de 65.000,- euros y cuya beneficiaria era su hija Ramona . Doña Bibiana viene haciendo uso del vehículo matrícula ....-SYR propiedad del causante, negándose a entregar el mismo a los denunciantes'.

Del contenido de dicho fundamento se desprenden, como indica la defensa en trámite previo del Juicio Oral, únicamente dos hechos diferentes. Por un lado, la disposición por parte de la acusada del capital objeto del seguro y por otro la disposición del vehículo matrícula ....-SYR .

El referido auto no fue objeto de recurso por las partes personadas, ni por la acusación particular, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la defensa, por lo que devino en firme y vinculante para las partes quienes, en sus escritos de calificación provisional, elevada a definitiva en el acto del Plenario, sostuvieron acusación por un delito continuado de apropiación indebida (Ministerio Fiscal) y por dos delitos de apropiación indebida (acusación particular). Además, la acusación particular imputó la comisión de otro delito de apropiación indebida por disposiciones en la cuenta del BBVA. titularidad del causante; un delito de administración desleal por no haber atendido la acusada el pago de las mensualidades de la hipoteca de la vivienda sita en la localidad de DIRECCION002 (propiedad del fallecido y en la que residen sus padres que figuran como avalistas del crédito hipotecario firmado por Inocencio ); un delito de estafa por haber dispuesto de dinero de la cuenta de la que era titular en el BBVA. el fallecido sin haber puesto en conocimiento de la entidad bancaria el fallecimiento del mismo; y un delito de falsedad documental al haber ocultado la acusada, en la escritura de aceptación de herencia, la condición de administradores que de la misma tenían los padres de Inocencio . Ninguno de estos hechos aparece recogido en el auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado, por lo que, ante la firmeza de esta resolución, no pueden ser incluidas en el auto de Apertura de Juicio Oral las acusaciones indicadas, so pena de causar indefensión a la defensa.

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 386/14 de 22 de Mayo nos dice que 'como hemos dicho en sentencia del Tribunal Supremo nº. 179/07 de 7 de Marzo , el apartado cuarto del número primero del artículo 779 de la LECrim . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757. La nueva redacción de la LO. 38/02 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1532/00 de 9 de Noviembre ) (....) En la misma dirección las sentencias del Tribunal Supremo nº. 156/07 de 25 de Enero ; 450/00 de 3 de Mayo , recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva, así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 186/90 de 15 de Noviembre '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 702/03 de 30 de Mayo ).

Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 134/86 , 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada.

Y la sentencia del Tribunal Supremo nº. 94/10 de 10 de Febrero , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: 'la interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)'.

Como ejemplo de lo indicado, en la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias podemos citar a título de ejemplo la sentencia nº. 20/14 de 9 de Enero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ávila al sostener que 'el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el auto de transformación en el procedimiento regulado en el capítulo IV del Título II del Libro IV, contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputa, de tal forma que dicha resolución vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables --aunque no en la calificación jurídica que el Juez formula-- al punto de que conforme ordena la Circular 1/03 de la Fiscalía General del Estado, el Ministerio Fiscal debe recurrir dicho auto si observa que no incluye determinados hechos o no reseña a determinadas personas como imputadas; en definitiva, la fijación expresa y específica de los hechos por los que se ordena la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado nada prejuzga, es obligada, y si no se hace así el auto incurre en causa de nulidad prevista en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en tanto se prescinde total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, produciendo indefensión al privar a las partes interesadas del conocimiento de los concretos hechos por los que continúa la causa' o la sentencia nº. 140/13 de 27 de Marzo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada que nos dice que 'el auto de 19 de Septiembre de 2.011 (ff. 191-195) que recoge un muy detallado relato fáctico, concretó el mismo en la forma y tipos que allí se recogen y, desde luego, absolutamente nada se dijo en él de un delito de daños ni la secuencia fáctica del que pudiera derivar éste aparece en modo alguno, determinación de hechos que fue consentida por todas las partes. Así las cosas, ni las acusaciones podían ya acusar por otros hechos, ni el Juez de Instrucción abrir el juicio oral por éstos, sin que el hecho de que lo abriese (f. 252) nada subsane en cuanto que frente a tal apertura el acusado carece de recurso ( artículo 783.3 de la LECr .). Al tratarse de acusaciones no ejercitadas válidamente la consecuencia jurídica no debe ser la absolución del imputado o imputados, sino la ausencia de pronunciamiento respecto de ellas, pues de otro modo podría abrirse una puerta al fraude procesal '.

Por todo lo indicado procede estimar el motivo alegado y considerar deficientemente entablada la acusación particular por los delitos distintos de la apropiación indebida del capital de la póliza de seguro suscrita y abonada por BBVA. Seguros y del vehículo matrícula ....-SYR , sin que proceda hacer ahora pronunciamiento alguno sobre los distintos hechos distintos a éstos y sobre los que la acusación particular sostiene los delitos de estafa, falsedad documental, administración desleal y apropiación indebida de las cantidades existentes en la cuenta del BBVA. nº. NUM010 . Tampoco pronunciamiento alguno sobre la apropiación indebida de cantidades de la referida cuenta que califica el Ministerio Fiscal como apropiación indebida.



SEGUNDO.- Como segunda cuestión previa la defensa sostiene la vulneración del artículo 25 del Texto Constitucional, al ser de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal y nos dice que en las fechas en las que se dice cometida la apropiación del capital abonado por BBVA. Seguros y apropiado por la acusada los hechos no eran penalmente típicos por la concurrencia de la causa de exención de responsabilidad criminal indicada, al ser la acusada madre de la menor Ramona y convivir ambas.

El artículo 268, en su redacción anterior a la modificación introducida por LO. 1/15 de 30 de Marzo establecía que 'están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación'. Tras la reforma citada se mantiene la redacción y se introduce en ella un añadido final al decir que 'siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'.

Esta nueva limitación a la apreciación de la causa de exención de responsabilidad criminal sería aplicable al presente caso en cuanto la perjudicada, hija de la acusada y con la que convive, nació el 6 de Febrero de 2.012, teniendo por ello al inicio de los hechos ahora sometidos a enjuiciamiento la edad de dos años, lo que la constituye como víctima especialmente vulnerable por razón de la edad.

Será de aplicación la nueva regulación en cuanto el delito objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal es un delito continuado de apropiación indebida por lo que, si bien el capital abonado por la compañía BBVA. Seguros en la cuenta de la beneficiaria del seguro de vida de Inocencio , la menor Ramona , se realiza mediante dos transferencias de fechas 29 de Septiembre y 28 de Noviembre de 2.014, sin embargo, los actos dispositivos de la cantidad total abonada se van sucediendo en el tiempo, siendo que el último de ellos se realiza el 15 de Marzo de 2.016, dejando la cuenta con 19'92,- euros.

La presunta continuidad delictiva provocaría la aplicación de lo previsto en el artículo 132 del Código Penal que, regulando la institución de la prescripción, establece que los delitos continuados se consuman en el día en que se realizó la última infracción comenzando a contar a partir de ese día la prescripción. En el presente caso, la última disposición dineraria se verifica el 15 de Marzo de 2.016, estando ya en vigor la nueva regulación introducida por la LO. 1/15 de 30 de Marzo que tiene como fecha de entada en vigor el 31 de Julio de 2.015.

Por lo indicado debe desestimarse la cuestión previa propuesta y ahora objeto de examen, no rigiendo la causa de exención de responsabilidad criminal alegada si los hechos fueran considerados por este Tribunal constitutivos del delito objeto de acusación.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan a Bibiana la comisión de una apropiación indebida, en su modalidad de delito continuado (Ministerio Fiscal) o de dos delitos básicos (acusación particular).

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 801/17 de 11 de Diciembre que 'el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o de distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta ocasione un perjuicio patrimonial a una persona' ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 153/03 de 8 Febrero y nº. 915/05 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo nº. 406/17 de 5 de Junio , se decía que 'en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 915/05 , que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio.

Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del Código Penal , aunque exclusivamente para el ámbito societario'.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados en el presente caso a través de la prueba de cargo, válidamente aportada al acto del Juicio Oral por las acusaciones, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por este Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La primera cuestión que debemos de abordar es la naturaleza del capital abonado por la compañía BBVA. Seguros en virtud de contrato de seguro de vida, entre otras contingencias, suscrito por Inocencio .

¿Debe considerarse bien hereditario incluible en la herencia de la menor Ramona y por tanto sometido a la administración de los padres y subsidiariamente de la hermana de Inocencio como éste dispuso en su testamento? o por el contrario ¿queda extramuros de dicha herencia y, por ello, sometido a la administración de la acusada Bibiana , como madre y representante legal de la menor?.

Consta en las actuaciones como Inocencio suscribe con BBVA. Seguros la póliza de seguros nº.

NUM006 , con un capital asegurado de 65.000,- euros y un vencimiento de fecha 14 de Junio de 2.022. Entre las garantías cubiertas se encuentra el fallecimiento y se establece como beneficiarios en caso de darse el siniestro objeto de cobertura y por este orden: 1.- el cónyuge del asegurado no separado legalmente; 2.- Los hijos del asegurado; 3.- Los padres del asegurado; 34.- Los herederos del asegurado (folios 224 y siguientes).

Producido el fallecimiento del asegurado (partida de defunción obrante al folio 23) y no existiendo cónyuge no separado legalmente, la beneficiaria y destinataria del capital asegurado será la hija de Inocencio , pero no por título hereditario, sino por título contractual, como se desprende de lo establecido en el artículo 83 de la Ley 50/80 de 8 de Octubre de Contratos de Seguros al establecer que 'la prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro. Unos y otros podrán, sin embargo, exigir al beneficiario el reembolso del importe de las primas abonadas por el contratante en fraude de sus derechos'.

Por ello la Notario de Roa, Dña. María Elena García Delgado, hace constar en la escritura de aceptación de herencia a beneficio de inventario, aceptación realizada por Bibiana como representante legal de su hija Ramona , que el inventario de la herencia está exclusivamente constituido como activo por la vivienda hipotecada sita en la localidad de DIRECCION002 , CALLE002 , nº. NUM005 , y como pasivo el préstamo hipotecario existente sobre la mencionada vivienda y del que queda por abonar la cantidad de 117.101'07,- euros, además de la cuenta nº. NUM007 que presentaba un saldo negativo en la cantidad de 199'89,- euros. No se incluye en el inventario la existencia del contrato de seguro, ni el capital en él garantizado y ya devengado al haberse producido el fallecimiento del asegurado. Es más, la Notaria indica en la escritura que 'informo a los interesados de lo dispuesto por la normativa reguladora del contrato de seguro en relación con la designación de beneficiario y, en concreto, del párrafo primero del artículo 88 de la Ley 50/1980 de 8 de Octubre, de Contrato de Seguro , a fin de que los interesados conozcan que la existencia del contrato de seguro no presupone la existencia de ningún derecho a favor de los herederos ni implica la obligación de integrar las prestaciones que pudiera derivarse del contrato de seguro en el caudal hereditario'.

Los 65.000,- euros del seguro suscrito con BBVA. Seguros no son bienes susceptibles de incluirse en el caudal hereditario cuya administración ha otorgado el testador, durante la minoría de edad de la hija heredera, a los padres y hermana que ahora sostienen la acusación particular, no teniendo por ello ningún derecho de administración sobre el capital indicado.

Así lo establece el Tribunal Supremo, Sección Primera, entre otras, en sentencia nº. 243/03 de 14 de Marzo nos dice que 'estamos ante un contrato de seguro de vida sometido a la disciplina de la Ley 50/1980, de 5 de octubre, y hace aplicable el artículo 88 , que hay que relacionar con el 7, en cuanto preserva los derechos de los beneficiarios, al disponer imperativamente que la prestación del asegurador deberá de ser entregada al designado beneficiario, el que dispone a su favor de un derecho propio y autónomo frente al asegurador, al ostentar el crédito condición de estar dotado de primacía. Este crédito del beneficiario se manifiesta prevalente y excluyente respecto a los herederos legítimos del tomador, ya que el referido artículo 88 establece que la prestación ha de serle satisfecha aún contra las reclamaciones de aquellos, a los que sólo les asiste el derecho al reembolso de las primas abonadas por el contratante en fraude de sus derechos. El beneficiario es distinto de los herederos, aunque puedan coincidir y las cantidades que como beneficiario del seguro ha de percibir son de su exclusiva propiedad, y así lo decía el artículo 428 derogado del Código de Comercio , por lo que no se integran en la herencia del causante y, consecuentemente, no responden de sus deudas'.

Entre la jurisprudencia menor cabe citar a título de ejemplo la sentencia nº. 145/01 de 19 de Noviembre de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz al sostener que 'el artículo 888 del Código Civil fija la legítima de acuerdo con el valor de los bienes que quedaron a la muerte del testador, y el artículo 1.035 del mismo texto legal considera colacionable los bienes que hubiera recibido del causante de la herencia en vida del causante por donación u otro título lucrativo, mas nada de esto ocurre en el presente caso, pues no lo ha recibido en vida del causante, sino al contrario por su muerte. Aparte de esto no tenemos que acudir a estas disposiciones para sacar esas consecuencias, sino que hay que ir a la ley especial que regula los efectos del seguro de vida cual es la Ley de Contrato de Seguro, que es la que arroja verdadera claridad sobre la cuestión objeto de recurso, concretamente a los artículos 84 y 88 de la misma. En el primero se faculta al tomador para designar beneficiario y si en el momento del fallecimiento no lo hubiera designado, el capital formará parte del patrimonio del tomador. Como normalmente el tomador suele ser el mismo asegurado, esto quiere decir que el importe del capital asegurado en primer lugar es para el beneficiario y solo en caso de no estar designado formará parte del patrimonio del tomador, es decir que no debe de computarse ese patrimonio, pero es que, a mayor abundamiento, en el supuesto de autos el tomador del seguro no es el difunto sino la entidad Banco Central S.A. para la cual trabajaba el mismo. Y si este precepto no fuere lo suficientemente explícito, tenemos el artículo 88 que dice que la prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos legítimos, y unos y otros podrán exigir del beneficiario el importe de las primas abonadas por el contratante en fraude de sus derechos.

Así pues, el derecho del beneficiario surge directamente del contrato de seguro, pasando del patrimonio del asegurador al del beneficiario sin que en ningún momento la suma asegurada pase por el patrimonio del tomador del seguro, y así mientras el beneficiario justifica la percepción de la suma dineraria por un contrato precedente, el heredero solo tendrá derecho a la suma que resulte de la liquidación del caudal hereditario, en el que nunca se integrará el capital del seguro por no haber formado parte del patrimonio del causante, que es el que se transmite a los herederos. De lo expuesto podemos considerar que la cantidad percibida por la demandada como beneficiario de la póliza de seguro de vida de su hijo le corresponde por derecho propio, sin tener que computarlo al caudal hereditario, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo del recurso de apelación'.

En la misma línea la sentencia nº. 539/10 de 15 de Diciembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos ('en lo referente a un seguro de vida de una Mutua por importe de 601.010,- €. abonado en fecha 26-XII-2008, procede significar que fue cobrado por la Sra. Josefa en condición de beneficiaria y al margen de poder constituir acto alguno de aceptación hereditaria, por no ser un acto de heredero sino de beneficiario de un seguro de vida').

Así pues, la administración del capital asegurado, una vez producido el pago de la contingencia asegurada, no corresponde en el presente caso a los padres de Inocencio , sino a la madre de la menor Ramona , Bibiana , y con sometimiento a los dispuesto en los artículos 164 y siguientes del Código Civil , y no en lo previsto en los artículos 1.026 y siguientes del mismo texto legal que, sin embargo, sí regirán con respecto a la administración de los bienes que constituyen el inventario de la herencia, en el presente caso la vivienda sita en DIRECCION002 y la cuenta en el BBVA. a partir del estado en que se encuentra en el momento del fallecimiento.

Queda acreditado (prueba documental obrante al folio 269 de las actuaciones) que la entidad BBVA.

Seguros abona el capital del seguro en la cuenta nº. NUM008 del BBVA., cuyas titulares son la menor Ramona y su madre Bibiana como representante legal de su hija, haciéndolo a través de dos transferencias: a) la primera de 32.419'92,- euros, el 23 de Septiembre de 2.014; y b) la segunda de 32.500,- euros, el 28 de Noviembre de 2.014 (haciendo un total de 64.919'92,- euros).

Consta, asimismo (folio 269), que, en dicha cuenta, Bibiana realiza dos reintegros por cantidades respectivas de 30.000,- euros (el 2 de Octubre de 2.014) y de 30.000,- euros (el 22 de Diciembre de 2.014).

A parte de estos dos reintegros, Bibiana realiza en la cuenta los siguientes reintegros menores: por 1.000,- euros (30 de Septiembre de 2.014); 1.000,- euros (23 de Octubre de 2.014); 200,- euros (2 de Diciembre de 2.014); 700,- euros (12 de Diciembre de 2.014); 200,- euros (23 de Enero de 2.015); 200,- euros (26 de Febrero de 2.015); 200,- euros (12 de Marzo de 2.015); 400,- euros (24 de Marzo de 2.015); 700,- euros (14 de Mayo de 2.015); y 300,- euros (15 de Marzo de 2.016), hasta que el saldo de la cuenta indicada queda reducido a 19'92,- euros en esa última fecha.

Finalmente consta y como en fecha de 3 de Octubre ingresa 25.000,- euros y en fecha 23 de Diciembre de 2.014 otros 19.000,- euros en la cuenta de ahorro infantil 'Super Bat' nº. NUM009 de la que es titular Ramona en Caja Laboral (folio 300) y desde ella verifica traspasos en cantidades menores y con periodicidad mensual o inferior a otra cuenta nº. NUM011 .

Interrogada sobre dichas disposiciones, Bibiana manifiesta que de esa cuenta se sacan el 2 de Octubre 30.000,- euros y hasta el 15 de Marzo de 2.016 se van haciendo extracciones hasta dejar la cuenta en 19,- euros; estas extracciones eran realizadas para ingresarlas en una cuenta de ella y de Ramona para tener dinero con el que hacer frente a los gastos ordinarios de la niña y de ella (comida, vestido, guardería, alquiler de vivienda, etc.) pues en esa época no trabajaba; también tuvo que devolver préstamos que le hicieron sus padres desde el fallecimiento de Inocencio hasta que se cobró el seguro y abonar deudas que habían generado Inocencio y ella durante su vida en común; las cantidades indicadas se gastaron en un periodo de tres años (momentos 12:29 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

A preguntas de la defensa nos dice que una vez que se pagó la indemnización del seguro, los padres se opusieron a que se le entregase a ella, estuvo retenida hasta que el Gabinete Jurídico del Banco le dio la razón y se la entregó mediante ingreso en la cuenta de Ramona , de esa cuenta la pasó a una cuenta suya en Caja Laboral y desde ella realizó las disposiciones necesarias para atender a los gastos que tenían; todo lo gastado lo ha hecho en favor de su hija; el vehículo de Inocencio sigue en su poder y lo utiliza para desplazarse ella y su hija, tiene una antigüedad ahora de 15 años, habiendo hecho en él reparaciones y mantenimiento por valor superior al del vehículo (momentos 24:47 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral).

Examinado que ha sido el extracto de la cuenta de la acusada en la Caja Laboral (folios 298 y siguientes) se aprecia como desde dicha cuenta de ahorro infantil 'Super Bat' se realizan transferencias o traspasos a otra cuenta, transferencias que por su periodicidad y cuantía de las mismas acreditan que la cuenta NUM011 es la que la acusada utiliza para sufragar los gastos ordinarios del día a día del grupo familiar, pues en la cuenta de ahorro infantil 'Super Bat' no se recogen otros ingresos más que los dos iniciales antes citados, ni tampoco se cargan recibos de los servicios habituales (luz, electricidad, teléfono, colegio o guardería, etc.).

Las acusaciones no acreditan suficientemente que las cantidades que se dicen indebidamente apropiadas durante un periodo temporal a partir del 2 de Octubre de 2.014 se hayan incorporado definitivamente al patrimonio privado de la acusada, no desvirtuando que las disposiciones señaladas fuesen destinadas durante el periodo indicado a atender a la menor, máxime cuando el fallecimiento de Inocencio se produce el 13 de Febrero de 2.014, no recibiendo ayuda Bibiana de los padres del fallecido y no acreditándose que la acusada desempeñase un trabajo remunerado que permitiese levantar las cargas familiares y el pago del sustento, vestido, alimentación y otras necesidades del grupo familiar tras la muerte de Inocencio quien hasta entonces era quien lo mantenía.

Estamos ante la administración de los bienes de la hija por la madre que ejerce la patria potestad sobre ella, administración que deberá regirse por lo previsto en los artículos 164 y siguientes del Código Civil , lo que nos lleva a una rendición de cuentas civil ( artículos 167 y 168 del Código Civil ). Al respecto el artículo 167 del Código Civil establece que 'cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un administrador', sin perjuicio de lo previsto en el artículo 168 del mismo texto legal al decir que 'al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años'.

Nos encontramos ante una cuestión civil que solamente será llave de apertura del procedimiento penal cuando en la jurisdicción civil, previa rendición de cuentas, se aprecie que la madre ha destinado dolosamente todo o parte del caudal abonado por el seguro a su propio patrimonio y enriquecimiento, en perjuicio de la hija menor Ramona y beneficiaria del seguro concertado por el padre fallecido, todo ello con abandono de las atenciones debidas a ésta bajo su guarda y custodia.

Queda finalmente abordar el uso del vehículo Peugeot 307, matrícula ....-SYR por parte de la acusada.

El vehículo aparece por vez primera en las presentes actuaciones en virtud de denuncia interpuesta por Joaquín ante la Guardia Civil de DIRECCION000 , el 18 de Octubre de 2.014 (nueve meses después del fallecimiento de Inocencio ) y en dicha denuncia no se reclama la restitución de la posesión y se acredita la propiedad del vehículo por el denunciante, limitándose éste a decir que 'actualmente la madre de Ramona , Bibiana , está usando dicho vehículo; dado que están en trámites judiciales por el testamento, quiere que dicho vehículo sea inmovilizado hasta que haya una resolución judicial', petición que realiza en su condición de administrador testamentario de los bienes de su nieta y heredera universal.

En el acto del Juicio Oral, Bibiana reconoce que el vehículo de Inocencio sigue en su poder, pero añade que lo utiliza para desplazarse ella y su hija, tiene una antigüedad ahora de 15 años, habiendo hecho en él reparaciones y mantenimiento por valor superior al del vehículo (momentos 24:47 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral). La acusada no hace suyo el vehículo ingresándolo sin posibilidad de retorno en su patrimonio, sino que lo único que detenta es el uso, como lo había hecho en vida de Inocencio , en beneficio de su hija Ramona , heredera universal de los bienes del padre fallecido y por lo tanto propietaria del turismo citado, turismo que no puede ella conducir por su corta edad.

En definitiva, de las pruebas practicadas no queda acreditada la concurrencia de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida y en particular el elemento doloso consistente en el 'animus rem sibi habendi' o voluntad de incorporar al propio patrimonio las cantidades dinerarias o cosas muebles recibidas en virtud de título que obliga a su devolución o a destinarlas a los fines concretos que fueron establecidas por su propietario.

Por lo indicado procede emitir sentencia absolutoria por el delito de apropiación indebida objeto de acusación, reservando las acciones civiles que a los que se consideren perjudicados pudieran corresponderles.



CUARTO.- Procediendo la emisión de sentencia absolutoria, no procede pronunciamiento sobre grado de consumación de los hechos, circunstancias modificativas de responsabilidad criminal o determinación de responsabilidad civil.



QUINTO.- A sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en la presente instancia, si alguna se acreditase producida.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Bibiana del delito de apropiación indebida, ya definido, imputado por las acusaciones pública, en su modalidad de delito continuado, y privada (dos delitos de apropiación indebida) en la presente causa con respecto al capital de la póliza de seguro de vida nº. NUM006 de BBVA. Seguros y del vehículo Peugeot 307, matrícula ....-SYR , NO PROCEDIENDO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO SOBRE LOS RESTANTES DELITOS OBJETO DE ACUSACIÓN PARTICULAR POR LAS RAZONES SEÑALADAS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERA DE LA PRESENTE SENTENCIA.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

SE RESERVAN LAS CORRESPONDIENTES ACCIONES CIVILES A LOS PERJUDICADOS, PARA SU EJERCICIO ANTE LA JURISDICCIÓN CIVIL ORDINARIA.

Anótese la presente resolución en el SIRAJ .

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y partes en legal forma, con apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en virtud de lo dispuesto en el artículo 846, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.