Sentencia Penal Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 257/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JU 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0014087
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 257/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 269/2016
Apelante: D./Dña. Laureano
Procurador D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
Letrado D./Dña. MARIA NIEVES VIZUETE GREGORIO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 127/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS./OS SRAS./ES DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
Doña María Teresa Chacón Alonso (Presidenta)
Don Javier María Calderón González
Don Joaquín Brage Camazano (Ponente)
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 269/2016 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 36 de
Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante
Don Laureano representado por la Procuradora Doña Silvia Vázquez Senín y defendido por la Letrada Doña
María Nieves Vizuete Gregorio y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don Joaquín
Brage Camazano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 21 de diciembre de dos mil diecisiete que contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que Laureano , mayor de edad, nacido en Cuba, con nacionalidad española y DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, sabiendo que no podía acercarse a menos de 500 metros a Gracia , ex pareja sentimental del acusado, de nacionalidad española, a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, en virtud de Auto de fecha 27 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de violencia sobre la Mujer Nº 1 de Madrid en las Diligencias Previas nº 367/2013, prohibición de la que fue notificado y requerido el acusado el mismo día que se acordó; no obstante lo cual, entre las 21,30 horas y las 22,15 horas del día 22 de diciembre de 2015, estando vigente la citada prohibición, con absoluto desprecio por la resolución judicial dictada y haciendo caso omiso de la misma el acusado se encontraba en el portal del domicilio de Gracia sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid en compañía de su ex pareja sentimental a donde había acudido el acusado para entregar a la hija común menor de edad a Gracia , comenzando una discusión con ella hasta que su ex pareja se marchó hacía su domicilio mientras el acusado aporreaba la puerta del portal, sucediendo todo ello en presencia de la hija común menor de edad, incumpliendo de esta manera el acusado lo dispuesto en la resolución judicial.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Laureano COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR A LA PENA PRISIÓN POR TIEMPO DE SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Laureano , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos, salvo que se añade: 'La causa estuvo paralizada por causas ajenas al acusado desde el 20-5-2016, en que se reciben los autos en el juzgado de lo penal, hasta el 30-11-2017, en que por dicho juzgado se dicta Auto de admisión de pruebas'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se sustenta en los siguientes motivos: Error en la apreciación de la prueba y la calificación de los hechos. Aunque Doña Gracia dijo en el acto del juicio que el acusado apareció sin previo aviso en su domicilio, su declaración de 24 de diciembre de 2015 fue completamente distinta pues, coincidiendo con lo que había dicho el acusado entonces, dijo que él vivía en Francia y había venido a ver a la niña y la iba a dejar en casa de su madre, ella le llamó para ver si ya la había dejado y le dijo que no, que venía en el autobús, ella le dijo que se bajara en su parada y ella la recogía.

En el acto del juicio faltó a la verdad y dijo que se refería a que no era a él, sino sus padres a quienes llamó y con esta falsedad se acredita que no hubo dolo en el acusado, pues iba a entregar a la niña en el domicilio de los padres de doña Gracia y esta es la que llamó para que la dejara en otra dirección y ella la recogería en la propia parada. El acusado no comparece al acto de la vista porque se le citó en el domicilio de un amigo, y esto le causa indefensión pero en su declaración de 24 de diciembre de 2015 dijo que iba a dejar a su hija en casa de los padres de doña Gracia , está le ha llamado para dejarla en otra dirección, en la parada del bus, llegó y no estaba doña Gracia , ha aparecido después, la niña la tenía el padre dormida en brazos y ella le quitó a la niña de muy malas maneras y por eso el acusado llamó a la policía; la orden de alejamiento es muy antigua, por lo que desconocía que seguía en vigor, él estaba en Francia y pensando que no le habría llegado cualquier notificación. Fue doña Gracia la que, al llamar, provocó el encuentro y él fue el que llamó a la policía, lo cual no sería muy lógico si fuera consciente de la vigencia de la orden.

infracción de normas del ordenamiento jurídico, vulneración de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo. Existe la duda como mínimo de que por el tiempo transcurrido el acusado fuera conocedor de la continuidad de la medida cautelar. por lo que los anteriores principios deberían llevar a la absolución.

Error en la pena impuesta. El recurrente alega que solicitó subsidiariamente que se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas y la sentencia no se pronuncia sobre ello, pero las mismas existieron, por lo menos entre abril de 2016 y el 30 de noviembre de 2017 y deben aplicarse como muy cualificadas e imponerse la pena de 3 meses de prisión.



SEGUNDO.- La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Así las cosas, como dice la STS 309/2014, de 15-4 , recogiendo una doctrina que continúa vigente: 'Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y de las STS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Lo expuesto tiene plasmación legislativa en la reforma del art. 792 LECrim . que lleva a cabo la Ley 41/2015, disponiendo su apartado 2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



TERCERO.-. No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos en que basa la condena de la acusada recurrente en la siguiente prueba: consta documentalmente acreditada la vigencia de la orden de alejamiento, y su notificación con apercibimientos al acusado a fecha de los hechos, y la testigo doña Gracia declaró que entonces, 22-12-2015, el acusado estuvo a la puerta de su domicilio (de ella) entre las 21,30 y las 22,15 horas con su hija en brazos, hubo una discusión porque él quería subir, ella le dijo que no podía y él dijo que tenía que hablarle y los policías comparecientes manifestaron que encontraron al detenido en el portal de la vivienda de la víctima, mientras que el acusado, citado en forma y plazo, no compareció al juicio, que se celebró en su ausencia, por lo que se consideran probados los hechos así declarados.

Y este Tribunal no puede sino compartir el acertado criterio del Magistrado a quo. No se cuestiona en el recurso la vigencia de la orden a la fecha de los hechos, sino el conocimiento del acusado de ello, pues se alega que había pasado tanto tiempo desde la aprobación de la medida cautelar, dos años durante los cuales además el acusado estuvo residiendo en Francia, que el acusado suponía que aquella medida habría quedado sin efecto y al estar él fuera, no se le habría notificado. Sin embargo, tales alegaciones, que nos reconducen al error de prohibición del art. 14,3 del CP , no pueden ser estimadas, ni como error invencible desde luego ni como vencible siquiera. No existe ningún motivo para que el acusado, a quien se había notificado en forma y con apercibimientos, la medida cautelar de alejamiento, pensara que este había quedado sin efecto simplemente porque había pasado mucho tiempo desde su adopción, pues el Auto que la aprobó fijaba claramente su vigencia, y al acusado no se le había notificado que se dejara sin efecto, y no se había dejado sin efecto. Quien alega el error de prohibición ha de acreditar sus presupuestos tanto como la acusación tiene que probar los hechos objeto de acusación y en este caso no hay base objetiva para aplicar ese error. En cuanto a los hechos consistentes en el quebrantamiento, sea como fuere, declararon los agentes de policía que vieron al acusado en el portal de la vivienda de la víctima beneficiaria de la orden de alejamiento quebrantada y ésta sola declaración de estos testigos totalmente imparciales es bastante para considerar probados los hechos. Pero a ello se añade que doña Gracia también manifestó que el acusado estuvo a la puerta de su casa durante esos 45 minutos, discutiendo con ella porque quería subir, lo que confirma el quebrantamiento. Se alega en el recurso que él estaba en una parada, que estaba allí porque doña Gracia le dijo que entregara allí al niño, y que doña Gracia así lo había declarado el 24-12-2015, al igual que el acusado, durante la instrucción. Ciertamente, en su declaración en instrucción, doña Gracia lo que sí reconoció es que quedó con el acusado para recoger a la niña, pero dijo que él se empeñó además en llevar a la niña en brazos hasta su casa, porque estaba dormida, la niña se despertó luego y él puso el pie en el portal, ella cerró y él empezó a aporrear el portal y él llamó a la policía. Ciertamente, hay dos hechos que pueden darse por ciertos a partir de esa declaración: que doña Gracia le dijo que llevara a la niña a esa parada para recogerla ella y así lo hizo y que fue el acusado el que llamó a la policía. Pero ninguno de ellos tiene relevancia. Incluso aunque hubiera habido consentimiento de la víctima, al menos en el momento inicial, ello es irrelevante, tanto en términos de tipicidad, pues otorgarle relevancia sería contrario a la reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya desde su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, ha sentado el criterio de que en los casos de medidas cautelares de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ; como en términos de atenuación, pues no hay ninguna atenuante en el art. 21 del CP que admita una interpretación y construcción analógica de una atenuación por consentimiento de la víctima, lo que sería contrario a la doctrina del Acuerdo citado del Tribunal Supremo, por otro lado. Doña Gracia declara en el juicio que él vino cuatro días a ver a la niña, ese día en vez de llevar a la niña a casa de su madre, se la llevó a su portal y allí lo vio con la niña en brazos, no le sorprendió mucho, su casa de ella está cerca de la de su madre y la llevó allí por dejarla antes, él la quiso subir en brazos, ella le dijo que no podía hacerlo él, ella le dijo que la pusiera de pie, porque ella no podía subirla en brazos porque vive en el 4º sin ascensor, ella no le llamó a él, y leída su declaración de instrucción, donde decía que 'le llamé' quería decir 'le llamé a mi madre', que fue él quien llamó a la policía, tras gritar y aporrear el portal, y decir 'voy a llamar a la policía y a mi abogado' y ella le dijo 'llama'. No se aprecia contradicción clara, sí ciertas incongruencias (F. 37: 'le llamé y le dije que se bajara en mi parada y yo la recogía'), pero que serían irrelevantes, pues en todo caso el consentimiento de doña Gracia es irrelevante, también lo es que ella hubiera llamado al acusado, y además el testimonio de los policías nacionales NUM002 y NUM003 es claro y contundente en el sentido de que el acusado estaba a la puerta del portal de la vivienda de ella, si bien ambos agentes dijeron que fueron por llamada de doña Gracia , aunque uno de ellos luego dijo que creía que fue por llamada del hombre, lo cual puede parecer ilógico, pero así fue y en nada contradice la declaración de los hechos probados.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal a quo , que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

El Magistrado de instancia ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas practicadas como fundamento de la condena (prueba existente), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y que, debidamente valoradas y razonadas por el Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado (prueba suficiente).

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, ciertamente la sentencia no se pronuncia al respecto, en incongruencia omisiva, pero se comprueba que el procedimiento ha estado paralizado desde el 20-5-2016 en que se reciben los autos en el juzgado de lo penal hasta el 30-11-2017 en que se dicta Auto de admisión de pruebas, lo que permite aplicar la atenuante de dilaciones indebidas desde luego, estimando así en parte el recurso, pero sin que tenga ello consecuencias en cuanto a la pena a imponer, al ser la mínima legal.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Vázquez Senín en nombre y representación de Don Laureano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 36 de Madrid, con fecha 21 de diciembre de dos mil diecisiete , en el Procedimiento Abreviado 269/2016, debemos APRECIAR Y APRECIAMOS LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS del art. 21,6 CP , y en lo demás, CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.