Sentencia Penal Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 134/2016 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0008306
Procedimiento Abreviado 134/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1419/2011
SENTENCIA Nº 127/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho
Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas./
Ilmo. Sras. /Sr Magistradas/Magistrado que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 134/2016,
correspondiente al PA 1419/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid y seguidos por un
delito de estafa, contra el acusado:
1.- Remigio .
Nacido el NUM000 de 1968. Con D.N.I. nº NUM001 . Hijo de Cecilio y de Coro . Natural de Madrid
(España). Domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 P NUM004 de Las Rozas (Madrid),
sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.
Y como responsable civil subsidiario DEUSTSCHE BANK S.A.E.
Representados, por la procuradora D.ª CARMEN AZPEITIA BELLO y defendidos por el letrado D.
GUILLERMO FRUHBECK.
Siendo parte acusadora el procurador D. LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA, en nombre y
representación de D.ª Marisa y de D. Antonio , asistidos por el letrado D. JUAN MANUEL MORENO LUQUE.
Siendo parte, asimismo, el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto en los arts. 248 y 250.1.5 y 6 del C. Penal , estimando responsable de lo mismo a Remigio , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, atenuante de dilaciones indebidas y pidió se le impusiera por el delito de estafa la pena de seis años de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 10 € y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a D.ª Marisa en la cantidad de 6.417,04 euros y a D. Antonio en la cantidad de 10.680,32 euros y las previsiones del art. 116 C. Penal .

Asimismo solicita la condena solidaria con el acusado de la mercantil DEUSTSCHE BANK S.A.E., al pago de las citadas cantidades.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de los acusados.



TERCERO.- La defensa de Remigio y de DEUSTSCHE BANK S.A.E., en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos, con condena en costas a la acusación particular.



CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Examinada la prueba practicada, se declaran como HECHOS PROBADOS: En junio de 2005, los querellados Marisa y Antonio contactaron con el acusado Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos constan en el encabezamiento de esta resolución, a la sazón director de la oficina de la entidad DEUTSCHE BANK, S.A.E., sita en la c/Alberto Alcocer, de Madrid.

Los citados querellados querían invertir en algún producto financiero dinero procedente de las prejubilaciones obtenidas en junio de 2005.

A tal fin adquirieron un concreto producto, denominado en una nota manuscrita realizada por el acusado como: 'DEUDA B.N. FURSTENBERG II', anotándose los siguientes datos: 5'625. Liquidaciones trimestrales.

Retención fiscal 15 %. Disponibilidad inmediata. Call al quinto año. Comisión de custodia de valores: 30 euros.

A tal efecto y tras la entrevista, con fecha 13 de junio de 2005 los querellados firmaron un contrato Multiproducto, realizando el acusado en dicha fecha la orden de compra de valores.

Marisa invirtió en el producto 79.884,69 euros (sobre un nominal de 79.000 €) y Antonio 112.255,97 euros (sobre un nominal de 111.000€).

a.- La Sra. Marisa percibió, fruto de la inversión realizada y por el concepto de 'liquidación de dividendo de título' las siguientes cantidades: -30-06-2006: 4.135,66 € -30-06-2008: 3.630,89 € -30-06-2009: 3.617,79 € -30-06-2010: 3.573,34 € -30-06-2011: 3.572,88 € -30-06-2012: 3.483,99 € -30-06-2013: 3.488,95 € b.- El Sr. Antonio , por igual concepto percibió las siguientes cantidades: -30-06-2006: 5.810,99 € -30-06-2007: 5.089,90 € -30-06-2008: 5.101,76 € -30-06-2009: 5.083,35 € -30-06-2010: 5.020,90 € -30-06-2011: 5.020,26 € -30-06-2012: 4.895,37 € -30-06-2013: 4.902,35 € El 9 de abril de 2014 los querellados acudieron a la entidad bancaria, donde ya no trabajaba como director de la sucursal el acusado, accediendo dicha entidad a la venta del producto, obteniendo así Marisa la cantidad de 77.410,80 euros y Antonio la de 108.489,58 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba, regularmente traída al juicio y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de D.ª Marisa y de Antonio se formula frente a Remigio la acusación por un delito de estafa agravado, solicitando, por el contrario, el Ministerio Fiscal y su defensa la libre absolución.

La prueba practicada, a juicio de la Sala, consistente en el interrogatorio de los acusados, de los testigos y documental, no permiten declarar los hechos declarados probados como constitutivos del delito por los que se formula acusación por la Acusación Particular.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- Conforme al art. 248 C. Penal : 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Como requisitos de dicho delito, tiene establecida la doctrina del T. Supremo los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente, proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosas, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27-1-2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 4-2-2002 ).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS 8-3-2002 ).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadíos del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la condición de engañado y de perjudicado. También existe la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecte patrimonialmente.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita en el art. 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa de la maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

B.- De los citados elementos del tipo, no se acredita la concurrencia de los elementos típicos del engaño, ánimo de lucro, ni perjuicio patrimonial.

b'.-Por lo que respecta al elemento del engaño, como señala la STS 21-11-2017 : 'debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083//2002 de 11.6 --, o como dice la STS 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS.

1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )'.

El engaño que se imputa al acusado se concreta en que recomendó a los querellantes la inversión de las cantidades de dinero que se determinan en los hechos probados, en un producto absolutamente desconocido para ellos, utilizando unos 'ganchos comerciales': interés del 5'625 anual con pago trimestral, 15 % de retención fiscal, disponibilidad inmediata, call al 5º año y comisión de custodia de valores 30 €.

Dichos datos constituirían una falsa información del producto, deliberadamente proporcionada por el acusado lo que les llevó a suscribir un producto con distintas características a las que realmente le eran inherentes. Si hubieran conocido que contrataban un producto financiero sin vencimiento o de vencimiento perpetuo, nunca lo habrían contratado.

Como primera cuestión que queda acreditada, hay que referirse a las circunstancias por las que los querellantes se ponen en contacto con el acusado.

Este, en su declaración manifiesta que no los conocía. Que acudieron como interesados en productos de inversión con interés alto.

La Sra. Marisa refiere que no conocía al acusado, que su anterior entidad bancaria era LA CAIXA y que acudieron al DEUTSCHE BANK, porque era alemán. Manifiesta que entraron a que les informaran de 'algo seguro'. Circunstancias que también señala el querellante Sr. Antonio , en la declaración prestada en el Juzgado.

De lo anterior resulta que no conocían previamente ni al acusado, ni eran clientes del DEUTSCHE BANK, por lo que ya en principio, hay que rechazar que el acusado se prevaliera de una especial relación de confianza anterior respecto de los querellantes o que éstos acudieran al mismo por dicha razón. Y lo mismo cabe decir respecto de la concreta entidad bancaria a la que fueron a informarse. Únicamente estaríamos ante el hecho de que les informó del producto un empleado de una entidad bancaria, que actúa en el sector como otras tantas, como por ejemplo LA CAIXA. Tampoco se ha revelado como una circunstancia relevante que el acusado fuera el director de la sucursal, a los efectos analizados.

No deja de ser llamativo que los querellantes, y así lo manifiesta la Sra. Marisa , que sí eran clientes de LA CAIXA, no hicieran ninguna gestión ante su entidad para buscar un producto seguro o contrastar lo ofrecido por la entidad con la que finalmente contrataron.

El producto financiero que suscribieron es reconocido como ofrecido por el acusado, que igualmente reconoce que les entregó la nota manuscrita con los datos que se reseñan en los hechos probados.

El concreto producto financiero contratado viene identificado por los propios querellantes, al aportar el documento 2 con el escrito de querella, documento que manifiestan obtuvieron de la testigo Sra. Juliana , a la sazón sucesora en el cargo en la sucursal del acusado y a requerimiento de la querellante, al manifestarle que había perdido la documentación informativa del producto contratado.

En la carátula de la documentación informativa se denomina el producto como 'DEUDA SUBORDINADA FURSTEMBERG CAPITAL II'.

Como rasgos característicos de la deuda subordinada cabe decir que son títulos valores de renta fija, con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, con la finalidad de hacerse con liquidez.

Por una parte ofrecen una mayor rentabilidad que otros activos de deuda, pero como contrapartida la adquisición de deuda o bonos subordinados implica el riesgo de que si el emisor quiebra, el reembolso queda subordinado en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios, que tienen preferencia, de manera que el poseedor de este tipo de deuda cobraría sobre los remanentes de los activos.

Otra de sus características, ligada a la mayor rentabilidad, es la falta de liquidez inmediata, pues aun cuando se ofrezca la posibilidad de vender cuando el poseedor quiera, queda condicionada a que aparezca un comprador, pudiendo presentar problemas, por las características del producto, para desprenderse de él en el mercado secundario sin sacrificar un alto porcentaje de lo invertido.

La deuda subordinada genera unos intereses o cupones periódicos, que a efectos fiscales se califican como rendimientos de capital mobiliario a integrar en la renta del ahorro, al igual que el rendimiento obtenido en la amortización, transmisión, canje o conversión de estos activos.

Ciertamente, con dichas características no cabe hablar de un producto financiero de los que podríamos calificar como ordinarios en el tráfico inversor del ahorrador medio, pero tampoco ni clandestino ni opaco, siendo tanto el banco que lo comercializa como el emisor (Nord Deutsche Landes Bank), entidades de crédito legales. Concretamente el banco emisor es un landesbank alemán y uno de los mayores bancos comerciales de Alemania. Es una corporación pública de los Estados Federados de Baja Sajonia y Sajonia-Anhalt con su sede central en Hannover.

Ofrece, sin duda, un mayor riesgo inversor que otros productos más seguros, pero es la contrapartida a un sustancial mayor rendimiento económico. Su contratación supone asumir racionalmente dicho riesgo.

Cierto es, por otra parte, que para que se de dicha racionalidad, es preciso que el suscriptor esté suficientemente informado de las características del producto y las entienda.

La ausencia de información o su defectuoso ofrecimiento, podrá situarnos en el ámbito del ilícito penal o civil.

El derecho a la información en general y específicamente en el ámbito de los productos financieros, no es necesario destacarlo, pues es una realidad recogida normativamente, por los usos bancarios y derivado, desde luego, del principio de la buena fe contractual.

Lo anterior cabe relacionarlo con el elemento típico de la estafa que analizamos, en su faceta del engaño bastante y el principio de la autotutela del sujeto pasivo.

Por una parte tiene señalado la doctrina del T. Supremo que: 'Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.'(21-11- 2017) Y en cuanto al deber de autotutela, su exigencia ha sido matizada por la doctrina del citado Alto Tribunal en los siguientes términos: '...Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros , de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección... ' ( STS 24-7-2017 ).

Y sigue diciendo la citada sentencia que, si bien 'tiene declarado que 'no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño', sin llegar a rechazar totalmente esta jurisprudencia, es lo cierto que actualmente se pone el acento en la lealtad y buena fe y confianza recíproca en las relaciones.' B'.- A la vista de las declaraciones del acusado y de la testigo Sra. Adelaida , así como de la documental aportada por la propia acusación particular y la igualmente aportada por la entidad DEUTSCHE BANK, S.A.E., obrante como tomo de documentación con las actuaciones, una primera conclusión que se alcanza es que no hubo omisión u ocultación de información.

Los querellantes y el acusado reconocen que mantuvieron una entrevista, con el fin de solicitar información sobre productos financieros en los que pudieran invertir el dinero recibido por sus prejubilaciones.

No hay razón para pensar que no hablaran de varios productos, entre ellos el suscrito, y ello a los efectos de pensar que éste les fuera impuesto por el acusado. No se trataba de un producto de los que el banco al que acuden ofreciera normalmente y si se les ofreció, manifiesta el acusado, es porque querían un producto que tuviera un rendimiento superior a los más seguros y ordinarios.

Del producto ofrecido y suscrito no sólo se les dio la nota manuscrita, con una primera información que el acusado tuvo que recabar porque no conocía el producto, sino también, en un momento dado un prospecto como el que se aporta con la querella como documento 2. Así lo confirma la testigo Sra. Juliana , que al ponerse en contacto con la Sra. Marisa , le solicita una copia porque había perdido el que inicialmente se le dio. Y finalmente se les entregaría copia de la propia orden de valores, con la que suscribían el producto. En este sentido los querellantes no han negado no haberla recibido, y que obra en la documentación aportada por la entidad bancaria, apareciendo en dichas órdenes la firma de los ordenantes.

El conjunto de dichos tres documentos ofrece la misma información básica que aparece en la nota manuscrita, siendo, lógicamente más completa la obrante en la orden de valores. Por cierto en el documento nº 2 de la querella, solicitado como copia, al haber perdido el que les fue entregado, ya se hace referencia al banco emisor de la deuda. No ha existido, por tanto ni ausencia de información ni ocultación dolosa ni una información sesgada o incompleta, sin perjuicio de lo que diremos.

No se acredita por tanto que el acusado articulara un engaño a través de la imposición de un producto financiero, ciertamente complejo, prevaliéndose de su condición como empleado de banca o de la entidad a través de la que se articuló su suscripción, pues fueron los querellantes quienes acudieron al banco, cabe suponer por ser una entidad solvente y a hablar con un empleado-en este caso recibidos por el director de la sucursal-de la misma, por la confianza que objetivamente puede dar, pero que no supone un abuso de dicha condición, como ya exponíamos, a efectos de la figura agravada de la estafa que se pide por la acusación particular.

Durante el tiempo en que estuvo vigente el producto, hasta que los querellantes, en abril de 2014 obtienen la venta y reintegro de las cantidades que se reseñan en el relato de hechos probados, aquéllos fueron percibiendo anualmente los rendimientos, en forma de intereses o cupones periódicos, en las cantidades igualmente reflejadas en el relato de hechos probados.

De lo anterior también se deriva que no estemos ante una estafa mediante la figura del negocio jurídico criminalizado, en la que como señala la STS 5-4-2017 : 'el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.' Los contratos suscritos han desarrollado sus efectos jurídicos, que traducidos para los querellantes, han supuesto, como prestaciones sustantivas, la obtención de unos interés anuales y la recuperación casi total del capital invertido, en las cantidades que ya hemos indicado.

B''.- Ya hicimos referencia a que el elemento típico del engaño, también puede concurrir cuando la información que se da es incompleta y con el propósito de inducir al sujeto pasivo a errar en su voluntad de adquirir el producto, sustrayendo a su conocimiento y comprensión elementos sustantivos necesarios para la correcta formación de la voluntad contractual.

Por otra parte no toda información incompleta determina necesariamente que estemos ante un ilícito penal y no ante un ilícito civil, en su caso.

Ha quedado acreditado, debemos nuevamente señalar, que los querellados acudieron motu proprio, a pesar de ser clientes de otra entidad bancaria, a la sucursal del DEUSTSCHE BANK, en la que trabajaba el acusado, sin que hubiera una previa captación o simplemente que hubieran recibido algún tipo de invitación para informarse de productos financieros de dicha entidad bancaria. Acudieron por la confianza que les daba ser un banco alemán.

Los querellantes manifiestan que querían un producto rentable pero seguro y el acusado manifiesta que le solicitaron un producto que les diera una rentabilidad superior a la normal.

Finalmente adquieren el concreto producto que analizamos, para lo que se les facilitó cierta documentación, los ya mentados tres documentos (nota manuscrita, documento impreso informativo y el propio contrato de orden de compra de valores), entre los que no hay discrepancias, más allá de su mayor o menor amplitud, como cabe ver de su examen.

Desde luego, y esto está al alcance de cualquier cliente medio, en el que cabe encuadrar a los querellantes, de dicha documentación y aun cuando, en la tesis de la acusación particular, el acusado les diera una información incompleta o inexacta, el producto ofrecido se salía de los estándares corrientes de un producto ordinario, por lo que bien pudieron recabar una mayor información antes de suscribir los contratos, que no se hizo en el mismo día en que pidieron información al acusado.

Por otra parte, a la vista de lo declarado por la testigo Sra. Juliana , cuando tuvo ocasión de hablar con la querellante, solicitándole una copia del documento informativo perdido, del tenor de la queja y de lo que hablaron, la impresión que sacó es que conocían el producto suscrito, y de lo que se quejaban era de que no estaban obteniendo el rendimiento deseado.

Y también hay que estacar que la testigo señala que el documento informativo que les entrega era porque le dijo la querellante que había perdido el que, cabe suponer, se le entregó en su momento, y en el que entre otros datos figura, como ya hemos indicado anteriormente, el banco emisor, por lo que no cabe pensar que desconocieran hasta ese momento dicho trascendental dato.

Por otra parte resulta absolutamente relevante que desde que lo suscribieron, en 2005 hasta que reclaman la venta, en un principio ya en 2011, no ejercieran ninguna acción legal. Ciertamente con fecha 2009 formularon una reclamación ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Dicha Comisión, emitió el 15 de abril de 2010 y el 19 del mismo mes y año, sendos informes, uno dirigido al querellante y el segundo a la querellante.

Los informes dan contestación a la reclamación formulada contra la entidad DEUTSCHE BANK, S.A.E., con ocasión del producto suscrito.

En dichos informes se hace referencia a que el producto ofrecido es un producto de riesgo, lo que imponía a la entidad bancaria, analizar la capacidad del cliente para contratar el mismo, así como el darle la necesaria información, veraz, transparente y suficientemente detallada sobre las características y riesgos de cada producto.

Conforme a los datos que los querellantes y el banco dieron a la Comisión, ésta señala que sólo se les puso a su disposición el folleto informativo. Sin embargo, en sede de este procedimiento y a la vista de lo declarado por la testigo Sra. Juliana , cabe pensar que sí obtuvieron dicho folleto. La duda sobre este extremo debe resolverse en favor del reo, al menos en el proceso penal.

Destacan los informes los siguientes extremos: 'Entendemos que el hecho de que usted hubiera recibido el extracto de liquidación de la operación de compra, que usted hubiera mantenido en cartera los valores durante más de tres años antes de haber manifestado su disconformidad con sus condiciones sin haber planteado por ello a DB una queja de manera inmediata, debe llevarnos a suponer, de cara a garantizar la necesaria seguridad jurídica en el tráfico mercantil, que la operación fue confirmada por usted.' Y sigue diciendo: 'En relación con el conocimiento de la evolución de la inversión de la que era titular, debe indicarse que la normativa vigente establecía que los clientes que tuvieran suscrito un contrato de prestación de servicios de inversión con duración indefinida o superior a un año debían recibir en sus domicilios información clara y concreta sobre la valoración de sus inversiones con una periodicidad como mínimo, anual y trimestral en el caso de que hubiese habido alteraciones en su composición.

Por lo tanto, usted debió recibir información escrita procedente de DB sobre la evolución de su cartera de valores como mínimo, con esa periodicidad; a partir de la documentación adjuntada ha quedado acreditado que esta entidad le facilitaba mensualmente un extracto de sus posiciones.

Tras su análisis, se ha podido constatar que en todos los casos se hacía referencia a la identidad del emisor, así como al valor efectivo, de mercado o estimado de los valores, por lo que esa información no puede considerarse incorrecta.' Así se constata en la documentación aportada a esta causa.

Como conclusión la Comisión, en sus informes, califica de incorrecta las siguientes conductas: 1.- No disponer de información sobre el cliente que le permitiera la valoración de la adecuación del producto al perfil de riesgo del mismo y, en su caso, la realización de advertencias adecuadas.

2.- No se ha podido acreditar la entrega de información adecuada sobre las características y riesgos del producto en tiempo y forma por parte de la entidad.

3.- Se actuó de forma incorrecta en lo que respecta a la ausencia de justificante de las órdenes de compra, lo que implica una deficiencia en el proceso de formalización de la inversión o en el momento de conservación de esos justificantes.

Respecto a la conclusión 2ª ya ha señalado la Sala su conclusión contraria y a la 3ª no tiene relevancia en el presente procedimiento, sin perjuicio de que pueda ser valorada en otras instancias.

En cuanto a la primera de las conclusiones, dicha falta o deficiente información e incluso alcanzando a la segunda, aun cuando pueda constituir un ilícito, no traspasa el ámbito civil, donde la parte acusadora podrá si a su derecho conviene ejercer las oportunas acciones, pero desde luego a juicio de la Sala, no configuran una maniobra mendaz, por parte del acusado, para inducir a error y a realizar una disposición patrimonial en su perjuicio, al no haberse acreditado que el acusado, aun incurriendo en dichas incorreciones, lo hiciera con una voluntad dolosa de engaño, con relevancia penal.

C.- Tampoco concurriría en los hechos denunciados el elemento típico de la disposición patrimonial, de la que se derivaría una pérdida económica de los querellantes.

Estaríamos ante una inversión financiera de riesgo, compensada con una mayor rentabilidad, sujeta al albur de las cotizaciones en el mercado secundario. Es posible que a lo largo de la vigencia del producto, la rentabilidad haya fluctuado a la baja, pero lo cierto es que esto no constituía parte de la hipotética trama para perjudicar a los querellantes, pues no estaba en las manos su control ni del acusado ni del propio banco.

De hecho dicha fluctuación iba en perjuicio o beneficio de los querellantes y así lo pone de relieve la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que en su informe señala que la Bolsa de Luxemburgo publicó un precio para el 23 de marzo de 2010 del 65'49 %, lo que denotaba una trayectoria claramente alcista desde los mínimos alcanzados en abril de 2009.

Los querellantes fueron percibiendo puntualmente los bonos o intereses de forma periódica, en las cantidades reseñadas en el relato de hechos probados, e igualmente el importe, previa liquidación, de la venta de los valores, que se refleja en dicho relato.

La percepción de los intereses y de la liquidación final arroja un saldo superior al capital inicialmente invertido.

D.- Por último tampoco se acredita la intención de obtener de un lucro por parte del sujeto activo.

Niega haber perseguido tal propósito el acusado y de hecho no se acredita que haya obtenido ningún tipo de beneficio personal, profesional o económico y tampoco indirectamente el DEUTSCHE BANK. A este respecto los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, además de poner de relieve que la citada entidad, desde julio de 2006 no les repercutió ninguna cantidad por el concepto de custodia y administración de los valores - a pesar de estar pactado--, tampoco la cobrada hasta esa fecha superó los límites esablecidos en el folleto de tarifas máximas aplicables.

E.- En conclusión, la prueba practicada no ha acreditado que la conducta que se imputa al acusado sea constitutiva de un delito de estafa y por lo tanto menos en su configuración agravada, y sí, en su caso, que estaríamos ante una posible cuestión de naturaleza meramente civil, en el que las incorreciones o incumplimientos puestos de relieve por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que de alguna manera hubieran podido viciar la correcta formación de la voluntad contractual de los querellantes, en su caso no traspasarían el carácter de ilícito civil, a depurar ante la Jurisdicción de dicho orden.

En consecuencia procede dictar sentencia de carácter absolutorio respecto del acusado, al igual que respecto a la entidad bancaria, traída como responsable civil subsidiaria.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en este juicio, dado el pronunciamiento absolutorio decretado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Remigio del delito de estafa por el que viene acusado, así como a la entidad DEUSTSCHE BANK S.A.E. , como responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas causadas en este juicio.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado. Doy fe.