Sentencia Penal Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 71/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00127/2018
Rollo Núm. .......................71/2018.-
Juzg. de lo Penal. Núm. 1 de Toledo. -
P. Abreviado Núm...........550/2015.-
SENTENCIA NÚM. 127
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
DÑA. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 71 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado
Núm. 550/2015, por robo con fuerza en casa habitada, y en Diligencias Previas Núm. 33/2013, del Juzgado
de Instrucción Núm. 3 de Torrijos, en el que han actuado, como apelante Ildefonso , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Miranda Hidalgo y defendido por el Letrado Sr. Jarones Martín-Aragón,
y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 15 de febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, aclarada por auto de fecha 3 de abril de 2018 , cuyo FALLO dice: 'Que debo Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Ildefonso , DN1- NUM000 , en concepto de autor de un delito intentado de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA, previsto y penado en el art.237 , 238 .1 ° y 2º, en relación con el articulo 16 y 62 del Código Penal , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

El acusado deberá indemnizar a Felix (NIE- NUM001 ) en la cantidad de 381euros, debiendo detraerse de tal cantidad el coste de reparación de los daños causados al interfono eléctrico automático que en ejecución de sentencia justifique el perjudicado, en concepto de daños y perjuicios, con el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.Civ . en concepto de daños y perjuicios, con el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.Civ .'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el acusado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de se anule la sentencia recurrida, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'Que el día 11 de marzo de 2.012 el acusado Ildefonso accedió al interior de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Hormigos (Toledo), que ocupaba en fines de semana Felix (NIE- NUM001 ), que no se encontraba en ése momento en su interior y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, tras encaramarse al tejado de la primera planta forzó la persiana y cerradura de la ventana situada en la segunda planta del inmueble accediendo a su interior, intentando apoderarse de efectos que se encontraron apilados preparados para ser trasladados en el pasillo de la planta superior y estancias de la inferior, tales como televisores, objetos electrónicos, electrodomésticos, llantas de vehículos y herramientas de diverso tipo, siendo sorprendido por agentes de la guardia civil, sin conseguir su propósito, causando desperfectos en la vivienda valorados en 381 €.'.-

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia que le condeno como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa a la pena de un año de prisión y sus accesorias y a que indemnice a Felix en 381 euros, detrayendose la cantidad de reparación de daños al interfono El recurso alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en relación con la apreciación de la cualificación agravatoria de haberse cometido el robo en casa habitada, y en consecuencia alega la improcedencia de la condena por responsabilidad civil, y de otro lado, se alega la concurrencia de la eximente /atenuante de estado de intoxicación etílica y de la atenuante de dilaciones indebidas

SEGUNDO: . En relación con la primera de estas cuestiones, conforme al art 241 del C. Penal en su párrafo primero la pena prevista para el delito de robo con fuerza en las cosas de 1 a 3 años de prisión que prevé el art 240 se eleva a la de dos a cinco años cuando el robo se cometa en casa habitada considerándose tal (art 241,2) todo albergue que constituya la morada de una persona, aunque accidentalmente se encuentre ausente de ella cuando el robo tenga lugar. Se viene configurando asi la casa habitada como un ámbito apto para el desarrollo de la vida privada aunque sea eventual, o se utilice temporalmente por ser segunda vivienda o tenga su ocupante otras mas. Dicha circunstancia no concurre si la casa esta deshabitada El recurso alega que ello no consta en el relato de hechos probados que solo mencionan la propiedad del Sr Felix de la que no existe prueba ni consta tampoco prueba de que la ocupara. No es asi, el relato de hechos probados si da por acreditado que la vivienda tenia moradores, aunque no se encontraban en su interior en ese momento, porque asi los cita y describe la gran cantidad de enseres que se hallaban en la vivienda como electrodomésticos, muebles , camas en fin los que son los propios de una vivienda que esta habitada por personas de manera frecuente o al menos eventual. Ello se funda en la testifical de los agentes de la G. Civil actuantes que accedieron al domicilio con las llaves del mismo que guardaba un vecino, porque asi se lo habia interesado el morador de la vivienda.

Aunque no hubiera estado de mas aclarar la cuestión con la testifical de ese vecino o con la del propio morador, que nunca fue llamado a juicio ni declaro en instrucción por ser citado en el domicilio de los hechos y nunca en el domicilio que suministro como propio en el atestado (que se hallaba en otra provincia) lo cierto es que existe prueba suficiente por lo expuesto de que la casa estaba habitada por persona que adopto medidas externas claras de cierre y de excluir dicho espacio y la vida privada en intimidad en el mismo de terceros.

Debe destacarse además que la casa no ha de ser de propiedad del morador para que se reuna esta circunstancia agravante por lo que el que no conste en el presente caso como dueño el Sr Felix no es obstáculo para la apreciación de la concurrencia de aquella, bastando que si conste que la habitaba. La alegación de que al f 129 conste por diligencia que el Ayuntamiento de Hormigos, lugar de los hechos, ha informado que se desconoce la dirección del Sr. Felix en el ayuntamiento (lógico cuando el mismo declaro desde el principio que tenia su domicilio habitual en otra provincia) o incluso informase que se trataba de un ocupa no es prueba a considerar, dada la desinformación del Ayuntamiento que revelan estas precisiones y ello cuando existe prueba suficiente de que la casa esta habitada por los enseres que contenia para su uso normal y propio y sobre todo cuando nadie ni el morador ni el vecino han sostenido que viva habitualmente en esa localidad Cuestión distinta y puesto que nada se llego a sustraer es si la responsabilidad civil solo por los desperfectos causados y valorados en 381 euros puede ser admitida puesto que consta que el perjudicado a favor del cual se establece esta indemnización, el cual solo declaro en diligencias policiales, únicamente manifestó que vivía allí algunos fines de semana y que era una segunda vivienda pero nunca se declara propietario ni relata que titulo ostenta para su uso que le legitime para ser indemnizado por daños materiales causados en la casa misma, ni siquiera el seguro que dice que cubre la casa y tiene concertado precisa si lo es es por el continente o solo por el contenido. Tampoco se ha acreditado que fuese este Sr Felix el que abono por su parte las reparaciones pertinentes de estos daños para poder constiuirse como perjudicado civilmente por el delito, aunque no fuera el propietario

TERCERO: En relación al estado de embriaguez que se dice alegada pero no contemplada en la sentencia, careciéndose de la debida motivación para ello, se solicita la absolución del acusado por ello o en otro caso su nulidad. Bien es cierto que la sentencia apelada no menciona la alegación de tal atenuante/ eximente ni al describir las alegaciones del escrito de defensa ni al razonar sobre las dilaciones indewbidas sin que el ahora apelante instara complementación de la misma, solo habiéndose dictado auto subsanatorio sobre otra cuestión a petición del Ministerio Fiscal en cuanto a la falta de motivacion En relacion a la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre un pedimento oportunamente deducido en el Juicio, debe estarse a la Jurisprudencia sentada por las STS 23.7.14 , 4.4.14 o 21.3.14 entre otras que señalan que 'Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones , para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva.

Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim .

La STS 694/2013 de 10 de julio , entre muchas otras, puede añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

Esta doctrina estaba ya relativamente asentada cuando se dicta la sentencia que es objeto de recurso (febrero de 2013). La parte debería haber intentado ese remedio solicitando de la Audiencia completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente con presupuesto imprescindible de tal modalidad casacional.

En todo caso y en el ámbito de la legalidad ordinaria la primeramente citada añadía que: en cuanto al fondo, hemos de recordar los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

a) La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica; b) que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas; c) que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos . No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

d) la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad , no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

No constando esa previa reclamación en el caso que ahora juzgamos el motivo debe ser rechazado' Asi pues en cuanto a este particular, como en este caso no se pidio complementacion de la sentencia, no puede ahora alegarse validamente la incongruencia omisiva de la misma, y aun menos para pedir como se pide en el recurso la absolucion del acusado por tal causa Por lo demás, en beneficio del reo podría apreciarsele la atenuación o exencio de responsabilidad de considerarla probada en esta alzada pero la carga de la prueba de cualquier eximente o atenuante con Jurisprudencia reiterada pesa sobre quien la invoca en apoyo de su pretensión absolutoria o atenuatoria y en ello ha de ser esta prueba tan contundente como se le exige a la prueba de la acusación sobre los hechos y la autoria. Aquí solo constaría por alegacion de la parte a su subjetivo interés, de hecho el recurso no aporta otro daato probatorio distinto que lo por el manifestado, lo que en absoluto justifica su apreciación

CUARTO: En relacion a la atenuante de dilaciones indebidas el art 21,6 del C. Penal considera circunstancia atenuante la dilación indebida y extraordinaria en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Debe señalarse con la STS 25.4.08 entre otras que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, sino que únicamente deriva del deber de resolver en un tiempo razonable según las circunstancias del caso, pudiendo el tiempo consumido estar justificado por la complejidad de la causa, por el comportamiento del interesado o cualquier otra causa que no resulte imputable al órgano judicial. Señala la STS 23.7.14 que la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos tipicos de dilaciones extraordinarias de la tramitacion del procedimiento y del carácter indebido de la misma asi como la ausencia de atribuibilidad al inculpado y relacionando con la complejidad de la causa y señala a) la nota de la extraordinariedad en el retraso se configura empriricamente y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duracion meramente diversa de la duracion legalmente prevista para cada tramite, b) en cuanto a la exigencia de que la dilacion sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto o ilicito, es decir, no justificable atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo y c) de manera concreta entre esas circunstancias debera valorarse cual ha sido no solo el comportamiento del organo judicial sino tambien el comportamiento del acusado provocando las dilaciones.

Ademas señala dicha STS que 'procedimentalmente es carga del que pretenda la atenuante señalar los periodos de paralizacion, justificar porque se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en que periodos se produjo una ralentizacion no justificada' En este caso formulada la denuncia en marzo de 2012 ya estaba incoado el procedimiento abreviado en 2013 y formulada la acusación y abierto el juicio oral en 2013 lo que en absoluto es dilación extraordinaria.

En enero de 2014 se intento dar traslado de la acusación al apelante lo que no pudo practicarse porque hizo dejación de recogerla dejándola caducar y transcurriendo unos meses hasta poderse hacer efectivo el tramite. Posteriormente realizado este, insto una nulidad de actuaciones nunca estimada buscando retrotraer el procedimiento y cuando ya se señalo el juicio y se intento citarle al mismo no pudo efectuarse el tramite en el domicilio que había designado en la causa al efecto, no habiendo puesto en conocimiento del juzgado otro, por lo que hubo de ser decretada primero su detención y luego hubo de ser declarado en rebeldía hasta julio de 2017. Las únicas paralizaciones relevantes del procedimiento -con dilatación en el tiempo del mismo- son consecuencia exclusiva de la actuación propia del apelante. Tampoco puede prosperar este motivo de recurso

QUINTO: Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Ildefonso , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 15 de febrero de 2018 , aclarada por auto de fecha 3 de abril de 2018, en el Procedimiento Abreviado Núm. 550/2015, y en Diligencias Previas Núm. 33/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Torrijos , del que dimana este rollo, y ello exclusivamente en cuanto al particular de la condena al acusado al abono de indemnización en concepto de responsabilidad civil por los hechos enjuiciados y sus consecuencias, y en consecuencia debemos absolver y absolvemos al citado acusado de las responsabilidades civiles por daños que le venían siendo solicitadas, todo ello confirmando como confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, incluida la condena al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -