Sentencia Penal Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 915/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0120140
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 915/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Procedimiento Abreviado 211/2016
Apelante: D./Dña. Celestino y D./Dña. Claudio
Procurador D./Dña. BEATRIZ AYLLON CARO y Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN
HURTADO DE MENDOZA LODARES
Letrado D./Dña. MARIA S MONTERO GOMEZ y Letrado D./Dña. MARTA ORBE ZALBA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 127/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Mª Teresa García Quesada
Dª. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº
211/2016 procedente del Juzgado nº 27 de lo Penal de Madrid seguido por un delito CONTRA LA SALUD
PUBLICA contra los acusados Claudio Y Celestino , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de
recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y
forma por dichos acusados contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado
con fecha 12 de abril de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 17'00 horas, del día 2 de octubre de 2012, los acusados Celestino , mayor de edad, sin antecedentes penales y Claudio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, arrendatario el primero de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 , NUM000 de Horcajo de la Sierra (Madrid) y subarrendatario de una habitación, el segundo, como consecuencia de una reyerta que se había producido el día anterior, Agentes de la Guardia Civil que acudieron al domicilio encontraron en su interior, 17 plantas de marihuana y material para su cultivo, como abono, fertilizantes y potenciadores de crecimiento. La sustancia incautada debidamente analizada resultaron ser 3,9 gramos de cannabis sativa, con una pureza de un 10'1% de THC y 249,9 grs. de cannabis sativa, con una pureza de 4,6 % de THC y con un precio final en el mercado de 1.197,936 €.

El procedimiento ha estado paralizado sin causa de los acusados por un periodo no superior a de tres años.'; Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Condeno a los acusados Celestino Y Claudio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito contra la Salud Pública, asimismo definido, a la pena para cada uno, de prisión de once meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2395'86€, con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes y al pago de las costas procesales por mitad.

Comiso de la droga intervenida, de conformidad con los arts. 374 y 127 del CP ., a la que se les dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo reguladora del Fondo de bienes decomisados por trafico ilícito de drogas.'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dichos apelantes representados por las Procuradoras Dª Mª del Carmen Hurtado de Mendoza Lodares y Dª Beatriz Ayllón Caro y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.



SEGUNDO .- El apelante en nombre de Claudio establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: El apelante en nombre de Celestino establece como fundamento de su recurso las siguientes alegaciones: Al dar traslado de los recursos al Ministerio Fiscal por el mismo se interesó la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se incoo el correspondiente rollo y se señaló día para la deliberación.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia de la instancia se ha condenado a Celestino y a Claudio como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a la pena para cada uno de ellos de once meses de prisión y multa de 2395,86 euros con un mes de arresto sustitutorio caso de impago.

En el recurso de apelación que formula la representación procesal de Claudio se solicita que se revoque la sentencia de la instancia y se le absuelva del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado y, de forma subsidiaria, que se rebaje en dos grados la pena a imponerle al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, alegando como motivos de su recurso insuficiencia probatoria y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba en cuanto a los periodos de paralización del procedimiento e inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada.

En el recurso de apelación que ha formulado la representación procesal de Celestino se solicita que se revoque la sentencia de la instancia y se le absuelva de dicho delito alegando la existencia de error en la valoración de la prueba.

En la sentencia de la instancia se condena a los acusados al encontrar la guardia civil en una de las dependencias de la vivienda que tenía alquilada Celestino y de la que éste a su vez había alquilado una habitación a Claudio 17 plantas de marihuana y material para su cultivo considerando a los dos acusados autores del delito al ser ambos ocupantes de la vivienda al no constar que la ocupara nadie más. Por su parte cada uno de los acusados afirma desconocer la existencia de las plantas de marihuana en la vivienda y atribuyen su tenencia al otro acusado.

Este Tribunal considera que la magistrada de la instancia no ha valorado erróneamente la prueba practicada ni ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que amparaba a cada uno de los acusados y que la conclusión probatoria a la que se llega en la sentencia recurrida es lógica y razonable y no existe razón para que sea revisada en esta alzada. Las plantas citadas se encontraban en una de las habitación es de la vivienda, no en un almacén o lugar separado de esta, y se accedía a dicha dependencia desde el salón sin que la puerta tuviera llave o cualquier otro mecanismo de cierre, es decir, era una habitación de libre acceso para los moradores de la vivienda y, fueran estos moradores fijos o por días aislados, como afirma que lo era Claudio quien pernoctara o no todos los días en dicho domicilio lo cierto es que reconoce que ocupaba una de las habitaciones de la vivienda. En las fotografías que aparecen incorporadas a los folios 40 y siguientes de las actuaciones se puede apreciar la pequeña instalación que existía en la vivienda viéndose las plantas y las lámparas que las iluminaban, todo ello como ya se ha dicho en una habitación a la que se accedía desde el salón por lo que la conclusión de que los dos moradores de la casa compartían dicha plantación es lógica y razonable no siendo admisible que pudiera permanecer ajena a cualquiera de ellos.

El testigo guardia civil NUM001 reconoció en el acto del juico que acudieron a la vivienda en apoyo de sus compañeras que se habían personado previamente en el lugar con motivo de una discusión o pelea que había tenido lugar en el día anterior, pero estos hechos son ajenos a los que ahora se enjuician. Lo cierto es que este testigo fue quien manifestó las condiciones en las que encontraron las plantas y el tipo de habitación en el que se encontraba añadiendo que estaban presentes los dos ahora recurrentes y que todos reconocían que estaba eso allí.

Escudarse cada uno de los acusados en que él es ajeno a la marihuana encontrada en el domicilio que compartían ambos, siendo irrelevante que uno de ellos no pernoctara en él todas las noches, afirmando que era del otro no puede entenderse más que como ejercicio legítimo del derecho de defensa pero las condiciones en las que se encontraban las plantas, como ya se ha dicho, permiten concluir que ambos acusados las tenían a su disposición y por tanto ambos son autores de un delito contra la salud pública por el que han sido condenados en la instancia.

Continuando con las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación formulado por la representación de Claudio se cuestiona la cadena de custodia afirmando que ha debido analizarse una sustancia distinta a la intervenida dado que al folio 31 de las actuaciones donde figura el acta de intervención se habla como efectos intervenidos de 20 kgs de marihuana y en el acta de pesaje y muestreo del laboratorio oficial aparte de hacerse referencia al número de diligencias previas y no al del atestado se dice que llegan decomisados dos envases un sobre con 11,3 gramos y una caja con 446,7 gramos indicando que el peso bruto del decomiso incluye el sobre y la caja existiendo por tanto una gran diferencia de peso entre lo intervenido y lo recibido para su análisis. Al folio 35 de los autos consta el acta de incautación en el que figura el peso de los efectos intervenidos, y se dice que es marihuana y que su peso alcanza 20 kilogramos, pero hay que tener presente que lo que se intervienen no son los vegetales que están plantados en 17 macetas sino las 17 macetas con las plantas, que es el material incautado tal y como se hace constar en la exposición de hechos (folio 4 de los autos) por lo que es razonable que el peso de las mismas alcance el que se afirma en el acta de incautación. Lógicamente llegado el momento de remitir para sus análisis la sustancia vegetal intervenida ya no se remiten al Laboratorio ni las macetas ni la tierra que las ocupa sino solo las plantas y de ahí la enorme diferencia de peso entre lo intervenido y la sustancia analizada. En todo caso, declaró en el acto del juicio como testigo el agente de la Guardia Civil con nº NUM002 sobre las circunstancias que rodearon la incautación de la sustancia y que también fue quien hizo entrega en la Agencia Española de Medicamentos de la sustancia intervenida, tal y como figura al folio 208 de las actuaciones a quien, la defensa pudo interrogar acerca de los extremos que cuestiona en el recurso sin que conste que le efectuara pregunta alguna sobre el particular.

Solicita igualmente dicho recurrente que se haga constar en el apartado de hechos probados los periodos de paralización del procedimiento cuya duración considera que ha resultado desproporcionada a la entidad de los hechos. En el apartado de hechos probados de la sentencia se dice que el procedimiento ha estado paralizado por un periodo no superior a tres años y aun cuando no se fijen expresamente los periodos de paralización ello no es obstáculo para que en la sentencia se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada rebajando en un grado la pena prevista para el delito por el que en ella se condena a los acusados por lo que esta alegación o puede prosperar. Por otra parte, la defensa hace referencia en su escrito a los periodos de paralización que define como largos periodos de inactividad y el primero, de los folios 256 a 267 según afirma, no alcanza los cuatro meses pues va del 229 de septiembre de 2015 al 12 de enero de 2016 y además en este periodo se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal; y respecto del segundo periodo si es ciertamente reseñable puesto que va de julio de 2016 a febrero de 2018 y es por este periodo de paralización sin duda al tiempo que por la lenta instrucción, aun sin largos periodos de paralización, por lo que la magistrada de la instancia ha apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada siendo bastante que en el relato de hechos probados haya hecho referencia a que estuvo paralizado el procedimiento por un periodo no superior a tres años como así lo recoge en dicho apartado.

A continuación solicita que se rebaje en dos grados la pena correspondiente al delito por el que se le condena pero esta pretensión no puede prosperar puesto que precisamente por haberse encontrado el procedimiento paralizado en dos periodos durante casi tres años es por lo que se ha cualificado la atenuante y se ha decidido rebajar en un grado la pena pero no se puede olvidar que la duración total del procedimiento no ha llegado a los seis años.

Por su parte, la representación procesal de Celestino solicita de forma subsidiaria que se estime la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.4 del C. Penal , es decir, la de haber confesado la infracción antes de haberse dirigido el procedimiento contra él pero no cabe apreciar la misma cuando este acusado no reconoce ni antes ni después de haberse dirigido el procedimiento contra él que los hechos por los que ha sido condenado puesto que lo único que admite es que en la vivienda había plantas de marihuana pero también dice que no conocía la existencia de las mismas.

En definitiva, entendiendo que los hechos declarados probados en la sentencia que es objeto de los recursos de apelación que ahora se ventilan aparecen debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de las mismas, y estando ajustada la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como los demás fundamentos del fallo, procede desestimar los recursos interpuestos confirmando la resolución apelada en todas sus partes y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Claudio Y Celestino contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid con fecha 12 de abril de 2018 , debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.