Sentencia Penal Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 261/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000127/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA-ATANCE

En Zaragoza, a 20 de marzo del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 120 de 2018 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza Rollo nº 261 de 2019, seguidas por delito de impago de pensiones contra Cesar con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día NUM001 de 1977 hijo de Demetrio y de María Rosa y domiciliado en DIRECCION001 (Tarragona), C DIRECCION000 nº NUM002, con antecedentes penales representado por la procuradora Sra. del Amo Zubeldía y defendido por la Letrado Sra. Ferrer Rubio parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel López y López de Hierro, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 18 de enero de 2019, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cesar, como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia(en su modalidad de impago de pensiones), previsto y tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de nueve meses de prisión y accesoria consistente e la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a Andrea en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe impagado entre junio de 2016 a enero de 2018, tomando en consideración el importe que debió ser ingresado con las actualizaciones correspondientes de IPC desde que se fijó la obligación de abono y descontando los pagos parciales realizados (200 Euros en el mes de abril, mayo, junio, julio agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2017, 100 euros en octubre de 2017 y 200 Euros en enero de 2018). Dichas cantidades devengarán el interés legal correspondiente.

Se hace expresa imposición al acusado de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la L.E.Cr., se declaran expresamente como hechos probados los siguientes:

Primero.- Cesar, ejecutoriamente condenado como autor de un delito de abandono de familia, en diversas sentencias, entre ellas, la del Juzgado de lo Penal número 6 de Zaragoza en fecha 5 de julio de 2017, estando obligado en virtud de Sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 al pago de una pensión de alimentos a favor de sus hijos de 275 Euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable conforme al IPC, cada primero de enero, no ha abonado dicha cantidad desde los meses de junio de 2016 a marzo de 2017, realizando pagos parciales a partir de abril de 2017 y así 200 Euros en el mes de abril, mayo, junio, julio agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2017 y 100 euros en octubre de 2017, y 200 Euros en enero de 2018.

En las presentes actuaciones el Auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado se dictó el 23 de enero de 2018.

Segundo.- En fecha 25 de julio de 2016 recayó Sentencia de Juzgado de La Almunia de Doña Godina en los autos de modificación de medidas definitivas 96/16, instados por Cesar, entre otras, para la rebaja de la pensión establecida a favor de sus hijos a la suma de 200 Euros en total. Dicha solicitud fue rechazada acordándose comunicar la resolución al Juzgado de Instrucción Decano de San Boi de Llobregat, al departamento de la Tesorería General de Seguridad Social y la Administración Estatal de la Agencia Tributaria. Dicha resolución fue confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 28 de febrero de 2017. La esposa actual del acusado constituyó una empresa de instalación eléctrica sin tener vinculación profesional previa con ese sector que constituye el ámbito de actividad del acusado. No ha quedado probado que Cesar haya ofrecido a Andrea en pago de los alimentos una participación indivisa en una nave de su propiedad. Ha quedado demostrado que Cesar realiza trabajos como autónomo'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Cesar alegando en síntesis error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente al Magistrado don Miguel Angel López y López de Hierro, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal nº Cuatro de Zaragoza con fecha 18 de enero de 2019 se alza la representación legal de Cesar en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida el artículo 227 del Código Penal.

SEGUNDO.-.-Por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC21 Diciembre de 1983) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.-Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2º.-Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º.-Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario la Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con prueba suficiente para llegar a la conclusión de condena como fue las declaraciones testificales de la perjudicada en el acto del juicio oral y la declaración del propio acusado el cual reconoció el impago de pensiones si bien alegando una pretendida imposibilidad para efectuarlo, pruebas todas ellas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y que han sido valoradas de forma correcta por la Juez 'a quo' siendo sus razonamientos tendentes a justificar su conclusión de reproche hacia la conducta del apelante totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que esta Sala hace, ahora, suyos por lo que el primer motivo debe perecer.

TERCERO.-En cuanto a indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal funda el apelante su censura a la resolución del Juez a quo en que carece de medios para hacer frente al pago de las pensiones.

Cabe decir a este respecto que el motivo debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso que nos ocupa concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos para la existencia de la figura jurídico penal por la que ha sido condenado.

Es preciso recordar ahora que el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Se configuraba y continúa configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados:

A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 ( art. 556 del Código Penal vigente).

B) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.

C) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

CUARTO.-Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de Hechos Probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la sentencia de divorcio dictada con fecha 29 de mayo de 2008 dictada por le Juzgado de Primera Instancia de la Almunia de Doña Godina que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos allí establecidos consistente en abonar una pensión de alimentos a favor de los hijos de 275 € mensuales.

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de cesar de pagar desde junio de 2016 hasta marzo de 2017, como especifica la Sentencia que ahora se somete a censura, también concurre y explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia que los pretextos aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta, lo que supone una declaración fáctica de la inexistencia de circunstancias impeditivas que pudieran desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica.

QUINTO.-Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Cesar y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cesar, confirmamos íntegramentela sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 120 de 2018, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.