Sentencia Penal Nº 127/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 51/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 51/2020.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de GRANADA (Rollo nº 18/2020).-

P. ABREV. Nº 122/2019; JUZG. DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE GRANADA.-

N.I.G.: 1808743220190017624

Ponente:D. Jesús Lucena González

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 127 -

ILTMOS. SEÑORES.:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª. Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil veinte.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 51/2020, que dimana de las actuaciones del Rollo número 18/2020 del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 122/2019 del Juzgado de Instrucción número 6 de Granada), por recurso interpuesto por Sixto, representado por la Procuradora Doña María José Sánchez Estévez y defendido por el Letrado Don Francisco García Ballesteros, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de robo con violencia de los artículos 242. 1 y 3 del Código Penal y dos delitos de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal y se dicte otra en la que se le absuelva de todos los delitos, y subsidiariamente '... solicitamos la aplicación de eximente incompleta...la aplicación del tipo penal del art. 234, delito de hurto, o bien imponiendo la pena mínima de 2 años de prisión, por cada delito...'.

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, siendo acusado también además del recurrente Virgilio.

La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 2 de Granada el día 4 de marzo de 2020 dictó la Sentencia número 80/2020 cuyo Fallo es el siguiente: '1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sixto, como autor responsable de:

- UN DELITO de robocon violencia del art.242.1 y 3 del Código Penal , a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena;

- DOS DELITOS de lesionesdel artículo 148.1 del Código Penal , a la pena 2 AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, POR CADA DELITO DE LESIONES, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y costas.

En materia de responsabilidad civil, el penado Sixto,deberá indemnizar a Jose Daniel en la cantidad de 3500 euros, y a Carlos Alberto en la cantidad de 220 euros, más intereses legales.

Caso de ser firme esta resolución, en fase de ejecución de sentencia solicítese al perito judicial que tase el valor de la cadena sustraído a Jose Daniel.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Sixto hasta resolución definitiva.

2.- Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Virgilio de los delitos por los que era acusado, con declaración de oficio del pago de las costas causadas.

Se acuerda la inmediata libertad por esta causa de Virgilio librándose los mandamientos y oficios oportunos al Centro Penitenciario para su puesta en libertad por esta causa.'.-

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- El día 23/06/2019, sobre las 19 horas, Jose Daniel circulaba con su bicicleta por la cuesta San Gregorio de Granada, situada en el barrio del Albaicín, y el coacusado Sixto, quien se encontraba acompañado de dos individuos no identificados, le cortó el paso, por lo que Jose Daniel tuvo que frenar, momento que aprovechó para darle un tirón de un cordón que llevaba puesto en el cuello y huir a continuación.

Jose Daniel pudo retener a uno de los intervinientes y perseguir a los otros dos, localizándolos en la plaza Santa Isabel la Real(también conocida como Huerta de Carlos) del barrio del Albaicín, situada a escasos 100-200 m del lugar de los hechos.

A llegar a este lugar, Jose Daniel le pide a Sixto que le devuelva su collar y éste le devolvió un trozo del mismo, momento en el que Sixto, junto con la persona que el acusado llevaba retenido y el otro individuo se dirigieron contra Jose Daniel propinándole golpes, por lo que intervino en su ayuda su vecino Carlos Alberto, lanzando Sixto una botella de cerveza de cristal de litro a la cabeza de Carlos Alberto.

Sixto usando dicha botella, una vez rota, la lanzó contra Jose Daniel, alcanzándole en la zona del torax, marchándose los implicados del lugar.

Como consecuencia de estos hechos Carlos Alberto resultó con una herida inciso contusa en cuero cabelludo y traumatismo en parrilla costal, con siete días de perjuicio personal básico precisando para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura, sin secuelas.

Y Jose Daniel sufrió una herida inciso contusa en región torácica de 6-7 cm con sangrado profuso de la que ha curado en 14 días de perjuicio personal básico, siete de ellos con pérdida de la calidad de vida moderada, dos de ellos con pérdida de la calidad de vida grave, necesitando para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura y quedándole como secuela un ligero perjuicio estético.

No ha quedado acreditado que el otro acusado, Virgilio hubiera participado en los presentes hechos.'.-

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, el condenado Sixto, representado por la Procuradora Doña María José Sánchez Estévez y defendido por el Letrado Don Francisco García Ballesteros interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2020.-

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.-

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Sixto alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-infracción del principio de presunción de inocencia, basándose la condena en la declaración del denunciante, Jose Daniel, y de uno de los testigos, Carlos Alberto, no reuniendo la declaración de Jose Daniel los requisitos necesarios para fundamentar una sentencia condenatoria, pues respecto del robo de la cadena en su declaración judicial dice, a pesar de tener la fotografía del apelante, que no sabe quién de los tres atacantes le sustrajo la cadena, no reconociendo en la rueda de reconocimiento practicada al apelante, y sí en parte al otro acusado Virgilio, para reconocer sorpresivamente nueve meses después en el acto de juicio al recurrente como quien le sustrajo la cadena, habiendo referido en su declaración judicial que el recurrente realizó otras acciones, habiendo declarado en el juzgado Carlos Alberto que quien dio el tirón de la cadena fue quien aparece en la fotografía obrante al folio 104 de las actuaciones, persona que no ha sido identificada aunque responde al nombre de Teodulfo, no siendo posible lo que declara en juicio en cuanto a que vio al apelante de lejos dar el tirón de la cadena, pues no estaba presente, y en cuanto a las lesiones, existen contradicciones, habiendo declarado Carlos Alberto siempre que no sabe quien agredió a Jose Daniel, que él vio a tres muchachos que estaban encima de su amigo que estaba ya herido (folios 19 y 102), pese a lo cual en la rueda de reconocimiento dice que el apelante es el agresor, lo que no podía saber, si no es porque se lo dijo su amigo enseñándolo la foto antes de la práctica de la diligencia de reconocimiento, contaminándola, declarando en acto de juicio por primera vez también que quien le dió al mismo testigo el botellazo fue al apelante, lo que habría podido decir antes sin problema y no hizo, añadiendo el mismo testigo que la única persona que intervino para separar fue Felicisimo, lo que es negado por éste, declarando que se limitó a llamar a la Policía, habiendo declarado el recurrente que intervino en la pelea, pero sólo para separar, pues conocía a uno de los intervinientes, Teodulfo, lo cual, contrariamente a lo argumentado en la instancia, aparece como razonable, no habiendo resultado posible al apelante localizar a la acompañante que estaba con él en el lugar y que podría haber declarado,

-vulneración del principio ' in dubio pro reo', pues además de lo dicho, no es posible que el apelante apuñalara con una de las varias botellas que se utilizaron al denunciante, pues Carlos Alberto declara que la persona cuya foto está al folio 104 estaba apuñalando a Jose Daniel, quien sufrió una única herida, pudiendo ser cualquiera de los tres que estaban sobre el denunciante con botellas rotas quien le lesionara, existiendo varias personas de características físicas semejantes, siendo posible que Jose Daniel se confundiera al tomar la fotografía, debido a la misma 'conmoción' a que se hace alusión en la sentencia, viéndose en la fotografía que el apelante sangra por la mano, declarando el mismo que el corte se lo hizo al intentar separar, no apareciendo con ninguna botella rota en la foto, lo que habría resultado lógico, resultando extraño que contando con la foto no reconociera Jose Daniel en diligencia de reconocimiento en rueda el apelante, no siendo cierto que el recurrente se rapara la cabeza, sino que le pusieron un vendaje en la cabeza debido a las lesiones que sufrió ese mismo día por la noche (folio 153), habiendo manifestado en sede policial Carlos Alberto al día siguiente de ocurrencia de los hechos que respecto de los tres autores, uno llevaba una férula en el brazo y los otros dos camiseta blanca y pantalón corto, cuando lo cierto es que según la misma fotografía aportada del apelante, este vestía pantalón largo blanco,

-subsidiariamente, indebida aplicación del artículo 237 en relación con los apartados 1 y 3 del artículo 242 CP, ya que de la propia narración de los hechos declarados probados, se desprende que '... la reyerta tiene lugar con posterioridad al acto de sustracción...hecho independiente a la misma...existiendo un lapso temporal entre ambas acciones...', no se declara probado la violencia fuera para cometer el delito, asegurar la huida, o sobre las personas que socorrieran a la víctima, estando el delito, 'de hurto', ya consumado, habiendo ido primero el denunciante a una tienda para que le guardaran la bicicleta, antes de buscar a los autores del robo, tirándole el apelante al denunciante según la declaración de este, tan sólo una parte de la cadena, por lo que se originaría la pelea, debiendo por ello aplicarse el delito de hurto y no de robo además leve por no saberse si el valor de lo sustraído excede de cuatrocientos euros, no resultando cierto que como se dice en Sentencia la violencia se utilizara para defender la propiedad, pues ya se había devuelto el trozo de cadena sustraído, el otro quedaría en el suelo tras el tirón, siendo que la violencia y las lesiones son independientes de la sustracción,

-también subsidiariamente, no se justifica la imposición de una pena de cuatro años de prisión por el delito de robo, siendo la violencia posterior e independiente, debiendo en su caso imponerse una pena de dos años de prisión, infringiéndose el artículo 66.6 CP, habiendo actuado el recurrente bajo la intoxicación de sustancias estupefacientes según se desprende del informe de urgencias (folio 25), debiendo aplicarse en su caso al 'tirón' el apartado cuarto del artículo 242, con rebaja de la pena en un grado, y en cuanto a las lesiones se justifica la pena en la utilización de botellas con dirección de los golpes a zonas vitales, siendo lo cierto que las heridas estabilizaron pronto y no fueron graves, no estando Carlos Alberto impedido ni un solo día para la realización de sus actividades habituales, debiendo imponerse la pena mínima de dos años de prisión,

-también de forma subsidiaria, debió aplicarse la eximente incompleta, ya que como consta al folio 25, informe de urgencias, el apelante dio positivo a sustancias como '... cocaína, opiáceos, THC y benzodiacepinas, siendo patente, por tanto, que al momento de producirse los hechos se encontraba en estado de intoxicación de sustancias estupefacientes...se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes al momento de producirse los hechos, encontrándonos en el supuesto de eximente incompleta...', debiendo rebajarse la pena en uno o dos grados como señala el artículo 68 del Código Penal.-

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Sixto esta Sala estima que su recurso ha de prosperar tan sólo en parte.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba con infracción del principio ' in dubio pro reo', resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado apelante, Sixto, así como el otro acusado Virgilio, que resultó absuelto, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales de los dos lesionados, Jose Daniel que sufrió el tirón de la cadena, y Carlos Alberto, declaraciones testificales de agentes de policía, periciales, informes Médico Forenses, y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.-

TERCERO.-En relación con el en realidad a la vista de los términos del escrito de interposición de recuso motivo fundamental esgrimido, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Sixto declara como acusado en el acto de juicio oral, asistido de intérprete, que el 23 de junio de 2019 estaba en un parque con una amiga y escuchó una pelea cerca entre muchachos, la vio, intentó separarlos, y un chico le pegó por la espalda y cayó al suelo. Le preguntó por qué le pegaba. Había muchos muchachos. Empezaron a pelearse entre ellos, y él sufrió un golpe en la mano. Se fueron los otros chicos marroquíes y se quedó sólo y un chico de la otra parte le sacó una foto sin saber porqué. Preguntado por si conocía a alguno de los que inicialmente estuvieron en la pelea declara que solo a uno, a Teodulfo. Que no agredió a nadie. Que no cogió ninguna botella. Que desconoce el motivo de la pelea. Que antes no participó en el robo de ninguna cadena. Exhibido el folio 104, declara que la fotografía corresponde a Teodulfo. Que cuando la hicieron la foto los agresores ya no estaban. Que ese día había tomado pastillas y coca. Que no vio que Virgilio participara en la pelea.

Virgilio declara como acusado que vio la pelea pero no participó ni hizo nada. Que no sabe nada de un robo. Que ese día había tomado porros y pastillas.

Carlos Alberto declara como testigo que se ratifica en la denuncia. Que estaba con un amigo hablando cuando pasó Jose Daniel, y dijo que le habían pegado un tirón y tenía la camisa rota y estaba muy alterado, y salió corriendo. Tenía cogido del brazo a uno de los que le dio el tirón, el cual tenía una venda. Que les siguió corriendo en busca de los que le habían pegado el tirón, y cuando llegó se encontró a Jose Daniel tirado en el suelo. Le agredían con piedras y botellas. Había mucha gente alrededor, pero '... agredirle agredirle...' eran tres quienes le agredían. Que los separó como pudo, y le dieron al declarante un botellazo en la cabeza y una patada. Jose Daniel se recuperó un poco, querían seguir linchándolo. Jose Daniel le hizo una foto al agresor, dándole un bocado en el brazo. Llegó la Policía y se acercaron más vecinos. Que al declarante le dio una patada uno de los que no estaba en la pelea. Una patada en la cara. Que le consta que Felicisimo intentó parar la pelea, '... intermediar...', diciendo que le diera el cordón. A quien se le hizo la fotografía fue uno de los agresores. Los dos acusados presentes no participaron en la agresión. Sólo participó uno, el otro estaba como dándole piedras, y participaron otros dos más que no vio la Policía. Que los otros eran mayoritariamente marroquíes, y también había una chica, Tania medio marroquí, otras chicas españolas, y españoles. Que los tres agredían a Jose Daniel con botellas y piedras. Que quien le dio al declarante un botellazo en la cabeza fue el de la foto. Había más personas aportando piedras y botellas. Que tan sólo huyeron dos de los tres. El de la foto se quedó en el lugar, y además intentaba seguir agrediendo a Jose Daniel en reiteradas ocasiones. Exhibido el folio 104 declara que es quien llevaba el brazo como vendado, y Jose Daniel lo llevaba cogido del brazo. Estaba en la agresión y fue uno de los principales. Fue el primero en salir corriendo. Que el declarante se quedó con Jose Daniel. Que su abogado está fuera. Que ocurrió en el barrio de El Albaicín, por detrás de San Nicolás. Que el declarante estaba con un amigo italiano, y ocurrió de día, sobre las seis. Que señala al acusado presente Sixto como uno de los tres que '...estaba apuñalando a Jose Daniel...'. Que también Sixto, a quien el testigo señala, le rompió al declarante la botella en la cabeza y después se la '... hincó...'. Que pasó una chica por medio y entonces aprovechó para hincársela. Que había chicos y chicas dándoles piedras y botellas a los agresores. Que vio a Virgilio darles piedras a los agresores, pero no agredir. Que '... al parecer...' recuperó la mitad del cordón, y se lo tiró desde lejos Sixto, a quien señala el testigo nuevamente en la sala, que fue por lo que se formó una nueva pelea, porque hubo varias. Que Jose Daniel le hizo la foto '... delante mía y es lo mismo que si la hubiese hecho yo...', y al hacerle la foto le quería agredir nuevamente con la botella. Que el declarante se interpuso, y lo vio, y es como si el declarante hubiese hecho la foto.

Jose Daniel declara como testigo que no llegó a interponer denuncia, yendo al hospital y a la Policía. Que bajaba con la bicicleta por la cuesta, y '... ellos...' iban por la cuesta subiendo, con otro chaval también, y por estar en medio de la cuesta el declarante tuvo que frenar un poco, '...y automáticamente pun me quitaron la cadena...' y subieron. Uno de sus compañeros, '...el que no está aquí...', le dio tiempo a cogerlo de la mano. Cogió su bicicleta, subió, y se encontró a Felicisimo en la puerta de la tienda a quien le pidió que le cogiera la bicicleta porque le acababan de robar, e iba a buscar a los autores. Que se encontró con Carlos Alberto quien le vió '... todo alterado...' con el chaval, y a quien le dijo que le acababan de robar, siguiendo su camino hacia arriba el declarante. Que cuando llegó a la Huerta de Carlos estaban allí, y el muchacho que llevaba dijo algo, y entonces le tiraron un trozo de cadena, diciendo el declarante '...que me deis mi cadena...'. Que entonces el que tenía al lado '...se tiró a por mí a pegarme...', y '...ellos...' buscaron por allí unos ladrillos y unas botellas, las rompieron y bajaron a por el declarante. Que el declarante salió corriendo hacia arriba por una cuesta de unos cien metros, '...mientras ellos me estaban intentando dar por todos lados, y en una de esas este hombre (señalando al acusado presente en la sala Sixto...mientras me estaba tirando con la botella a la cara...', el declarante se tuvo que echar hacia atrás y le dio '...aquí...', señalándose el esternón, el botellazo, y la botella ya estaba rota. Que entre todos, no sabe el mecanismo, si fue patada o ladrillazo, le tiraron al suelo,, y mientras se defendía con patadas y puñetazos apareció Carlos Alberto, quien se tiró, e intercedió. El declarante se levantó, '... ellos estaban allí con Carlos Alberto...', y el declarante lo que quería era echarle una foto '...a él...' y salió corriendo detrás de '...él...'. Que se la hizo y volvió a entrar en cólera volviendo a querer pegarle y quitarle el teléfono. Que cuando le quería pegar el declarante le cogió del cuello, y '...él...' le dio un bocado en el brazo, teniendo aún la marca. Se consiguió soltar. Fue a una papelera como para coger una botella y se fue corriendo. Que había más gente en la plaza, pero no hicieron nada. Que aparecían muchos ladrillos. Que el único que se metió fue Carlos Alberto. Que fue Sixto quien le agredió con la botella y antes participó en la sustracción de la cadena, de hecho fue quien se la quitó. Que el otro acusado también se tiró a por él pero no fue el que le apuñaló. Que también fue uno de los que le quitó la cadena. Que había más marroquíes, pero no les vio participar. Que se utilizó más de una botella, que cada uno cogió una botella y un ladrillo. Exhibido el folio 104, declara que es el que subió con el declarante y a quien cogió. Preguntado por la práctica de la rueda de reconocimiento declara que sí estaba, pero se había cambiado el peinado y estaba mirando hacia abajo, y el declarante no estaba en su mejor momento, pero que la cosa fue así. Que es '...imposible...' que se equivocara al hacer la foto. Que había visto quien le había apuñalado. Que el otro acusado estaba allí. Que no fue quien le dio el tirón. El que llevaba la venda era el que el declarante cogió y subió, el que aparece en la foto que le han enseñado. Preguntado expresamente sobre cómo consiguieron quitarle el cordón, declara que los tres individuos, dos de los cuales están en la sala, ocuparon la calle, de unos dos metros de ancha, Cuesta de San Gregorio en su parte más estrecha, impidiéndole el paso con la bicicleta por lo que tuvo que frenar, y en ese momento '...el tirón y para arriba...', haciendo el declarante el gesto con la mano. Que el cordón era fino y no le hicieron daño, que fue un tirón seco. Que fue Sixto, el acusado presente. Que quien le dio con la botella fue Sixto también, con toda seguridad. Que también le dio el mordisco que ha referido, cuando intentó agredirle otra vez para quitarle el teléfono. Que a Carlos Alberto le pegaron todos. Que tenía una brecha y estaba chorreando de sangre. Que el declarante estaba pendiente de su agresión. Que cuando el que llevaba del brazo y estaba a su lado se revolvió, los otros dos buscaron ladrillos y botellas y bajaron corriendo. Que no les desea nada malo a ellos.

Felicisimo declara como testigo que no presenció ni el robo ni la pelea. Que llamó a la Policía porque pensó que aquello a lo mejor iba a más. Que vio a un chico con un cuello de botella en la mano. Llamó por precaución. Estaba a doscientos metros. Que antes había un chico marroquí. '...yo quería calmar la cosa...'. Había unos cuatro o cinco chicos marroquíes, saltando. Que no sabe quién llevaba la botella. Que en su momento reconoció a la persona.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 declara como testigo que se ratifica en su intervención. Les comisionaron por haber una persona apuñalada. Lo vieron sentado sin camiseta y con un corte grande en el estómago. Les relató lo sucedido. Que le auxiliaron. Llegó la Policía Científica. Que les dijo que había conseguido hacerle una foto, y le dijeron que no la perdiera. Que había más personas en el lugar. Que la víctima estaba '... fastidiado...'. Les dio más indicaciones quien tenía el botellazo en la cabeza.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 como testigo declara que se ratifica en su intervención. Que participó en la detención. Que les llamaron porque había una reyerta en la calle Elvira, y cuando llegaron sólo estaba la víctima en el suelo sangrando. Pidieron servicios sanitarios y lo llevaron al hospital y lo detuvieron. Estaba semiinconsciente, sin reaccionar, y sangrando por la cabeza abundantemente. Tenían la foto que la víctima les había facilitado previamente, y lo identificaron, y por eso le detuvieron. Al otro individuo lo detuvieron luego. Llevaba una venda semirrígida.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM002 declara como testigo que participó en la detención. Su declaración coincide con la de su compañero anterior declarante.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM003 declara igualmente como testigo en el mismo sentido que sus compañeros de intervención.

Se renunció a la pericial médico forense.

Luego se practicó prueba documental.

Las calificaciones se elevaron a definitivas.

No cabe duda que el acusado luego condenado y apelante Sixto estaba en el lugar donde se produjeron las agresiones físicas, y que participó en ellas. Él mismo lo reconoce, y no se discute que es quien aparece en la fotografía obrante al folio 72 de las actuaciones, tomada justo durante la secuencia de los acontecimientos por el testigo víctima de la, primero sustracción, y luego en lugar diferente agresión Jose Daniel. En la fotografía aparece incluso con la mano derecha manchada de sangre, lo que tampoco se discute. Las explicaciones ofrecidas por el mismo acusado, referentes a que intervino en la pelea para separar, coincidimos con el Ilmo. Magistrado ' a quo', no se sostienen, constituyendo meras afirmaciones subjetivas a interesadas. Declara estar en el lugar en compañía de una chica, pero no ha propuesto su declaración como testigo. Declara que le pegaron por la espalda cayendo al suelo, pero no existe ningún indicio o parte al menos de asistencia médica que así pudiera hacerlo pensar. Declara que intervino para ayudar a su amigo, a quien llama ' Teodulfo', y que sería quien aparece en el folio 104 de las actuaciones, mediante fotografía, pero no propone tampoco su declaración testifical. Frente a ello, los reconocimientos efectuados por ambos testigos lesionados Jose Daniel y Carlos Alberto del acusado presente en la sala durante el acto de juicio oral no ofrecen duda alguna. Se hizo la fotografía al apelante en el momento de la agresión, es quien aparece en la fotografía, y está presente en el acto de juicio oral, siendo reconocido también físicamente en ese momento por ambos testigos lesionados. No albergan ninguna duda ninguno de los dos testigos. Incluso quien no realizó físicamente la fotografía declara que es como si la fotografía la hubiera tomado él, ofreciendo claras, vehementes y lógicas explicaciones de su afirmación. Ilógico resultaría el que el testigo tomara la fotografía de quien no intervino en la agresión, fotografía que se corresponde sin duda con el apelante cuya participación se detalla también por el otro testigo como se ha analizado. Jose Daniel tomó físicamente la fotografía de su agresor ahora recurrente, y la aporta, coincidiendo claramente su declaración en acto de juicio oral con la vertida durante la fase de instrucción (folio 68 de lo actuado). Después de tomarle la fotografía, y consciente de ello, volvió a intentar agredir al testigo, consiguiéndolo. Contrariamente a lo alegado, no se observa ningún motivo a interés por parte de los testigos para reconocer falsamente al acusado. De hecho, si así fuera, no se entendería el motivo de no haber procedido del mismo modo en relación con el otro acusado presente en la sala, a quien no reconocen como interviniente directo en las agresiones, sino, y por el testigo Carlos Alberto, como uno de los que daba ladrillos y botellas. La fotografía aportada del acusado es la que sirve a la Policía para detener al apelante Sixto, a quien localizan tras ser avisados en la calle Elvira de Granada, a las 00:23 horas del 24 de junio de 2019, esto es, pocas horas después, con una herida en la cabeza y semiinconsciente. El testigo Jose Daniel, en diligencia de reconocimiento en rueda practicada con el acusado apelante a pesar de haber aportado su fotografía en el que se le ve claramente el rostro, no le reconoce (folio 70 de lo actuado). En acto de juicio oral, sí, y sin dudas. Ofrece explicación sobre tal primera falta de reconocimiento a pesar de contar con la clara fotografía, siendo lo cierto que, como se reconoce, tenía la cabeza vendada en ese momento (folios 151 y 153 de lo actuado). Sí es reconocido en práctica de rueda por otros testigos (folios 69 y 105). También le reconoce como quien le arrancó en un primer momento el cordón que llevaba el testigo al cuello, sin dudas, declarando en fase de instrucción que quien aparece en la foto que hizo es quien le tiró luego el trozo de cordón y le agredió (folio 68), y si bien es cierto que ni en diligencia de reconocimiento en rueda reconoció al acusado, ni supo declarar que había sido quien le arrancó materialmente el cordón de los tres individuos que se interpusieron en su camino, es lo cierto que su declaración y reconocimiento hechos sin duda alguna en acto de juicio, único momento en el que se practica la prueba, resultan fundamentales, no existiendo motivos para dudar de los mismos en valoración conjunta de la prueba, analizada, y habiendo ofrecido explicaciones el testigo sobre lo que, de manera parcial, le fue preguntado. Por otro lado, irrelevante resultaría a efectos de condena y penológicos el que no hubiera sido quien pusiera mano sobre la cadena, pues los tres atacantes actuaban de consuno y con la misma finalidad de apoderamiento. Por otro lado, las declaraciones del testigo Carlos Alberto resultan claras y han sido analizadas, siendo interpretadas de manera subjetiva por el apelante, pues en ningún momento vio el testigo cómo se produjera la sustracción de la cadena, declarando con claridad sobre lo sucedido, y la intervención de quien aparece en la fotografía obrante al folio 104 de lo actuado, siendo claro en cuanto a lo percibido por el mismo en lo atinente a la agresión a Jose Daniel, detallando que llega al lugar después, y el motivo, correr más despacio, viendo a tres personas sobre Jose Daniel. Erróneamente interpreta el apelante que hubo de ser en ese momento cuando se produjera la herida inciso contusa en la región torácica de Jose Daniel, contradiciendo la clara exposición de este último sobre la forma de producción. La intervención que atribuye Carlos Alberto al también testigo Felicisimo coincide con lo manifestado por éste, y declarado después, también en acto de juicio (folios 16, 64 y 69). Estaba allí, intervino para 'mediar', y de hecho fue quien llamó a la Policía. Irrelevante resulta el que Jose Daniel pudiera no haberse percatado de la actuación del mediador que acabó llamando a la Policía. Aportada la fotografía tomada en el momento de la agresión del agresor, valorando las explicaciones vertidas por los intervinientes en acto de juicio oral y resto de prueba practicada, irrelevante resulta la posible equivocación sobre la vestimenta sufrida por algún testigo. Claro resulta que las declaraciones de los testigos no han de ser absolutamente coincidentes, pues cada uno narra lo subjetivamente percibido, y desde la posición ocupada. No se aprecia ninguna contradicción, contrariamente a lo alegado, en valoración conjunta de la prueba. Irrelevante resulta el que el acusado no aparezca en la foto con una botella en la mano que sangra.

La diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), no resulta obligatoria, surgiendo la conveniencia de su práctica, al tratarse de una diligencia subsidiaria, en los casos en los que, por no existir relaciones previas entre el supuesto autor del delito y la víctima, ésta no puede proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el artículo 277.3 LECr, o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( artículos 142.1 y 388 LECr). Es por ello que se plantean supuestos en los que su práctica resulta inútil, como en los casos de reconocimiento por parte del a reconocer de su participación en los hechos, o cuando se produce la identificación espontánea del supuesto autor por la víctima o un testigo ya sea en el lugar de ocurrencia de los hechos o en otro, sea por azar o no, y exista o no previo conocimiento del supuesto autor. La amplitud con que ha de actuarse en materia de pruebas en el campo penal hace que, en último término, sea preciso examinar cada caso para pronunciarse luego sobre la idoneidad de la diligencia en un determinado proceso ( artículo 373 LECr). Y en el caso, es cierto que no resultaba necesaria su práctica puesto que el propio acusado había reconocido que estaba en el lugar, y estaba aportada su fotografía. Ante ello, no resultaba ' necesaria' mayor identitificación, por resultar plena, y habría resultado del todo punto irrelevante cualquier otra forma de reconocimiento, fuera fotográfico, en rueda o de otro tipo, sin que por otro lado la Ley procesal prescriba que los reconocimientos tengan que producirse de modo necesario e inexcusable en rueda (Cfr. TS 2ª SS 27 de Enero de 1995 y 21 de Febrero de 1998). A mayor abundamiento, como se dice, en el acto de juicio, único momento en el que se practica la prueba, fue plenamente reconocida por el denunciante. El Tribunal Constitucional (TC) ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( TC SS nros. 323/1993 y 172/1997). La Sala II TS ha declarado también que '...cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación....'.

Interpuesto recurso de apelación contra la condena pronunciada, ha de examinarse si la valoración del Juzgador, es decir, la suya que es la única que se exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad, o como dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( TS) en Sentencia de 16 de diciembre de 2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables, no existiendo por lo demás un derecho a que el Juez ' dude' en todo caso. El principio de 'in dubio pro reo' es de carácter no sustantivo, sino procesal, de aplicación al valorar la prueba sirviendo de herramienta para resolver el conflicto que puede aparecer en la mente del llamado a condenar o absolver cuando no puede llegar a una convicción firme sobre lo ocurrido, conflicto que ha de ser resuelto en favor del acusado ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)). La duda del Juez no resulta revisable por vía de recurso, pues no están definidos ni relacionados los supuestos en los que el Juez ha de dudar, regulándose tan sólo cómo ha de proceder el Juez en caso de duda. Y para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. Habrá de comprobarse que se ha practicado prueba válida, lícita y suficiente (presunción de inocencia) y además, que el Juzgador 'a quo', derivó de la misma, valorada conjuntamente con la practicada a instancia de la defensa en su caso, de manera razonable, su certeza, su convicción en cuanto a la culpabilidad y punibilidad. Si al Juzgador le falta esa convicción, esa certeza sobre la culpabilidad y punibilidad, se impone el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación del principio 'in dubio pro reo', lo cual no implica ni un fracaso del proceso, ni del sistema, ya que se ha producido una respuesta judicial, fundada en derecho. Y esa racionalidad explicada es la que podrá ser controlada por vía de recurso, pudiendo ser observado el mecanismo racional deductivo de manera objetiva, según las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, sin necesidad de que el órgano 'ad quem' se forme una convicción propia derivada de la valoración de la prueba, valoración real y certera que no resultará posible por lo demás, dada la ausencia de la necesaria inmediación, no tratándose, ahondando en lo dicho, de comparar la conclusión del Juzgador de instancia con la conclusión a la que pudiera llegar el encargado de su fiscalización, sino, más limitadamente, de cerciorarnos de que la decisión escogida de condena, en la forma adoptada, soporta la crítica, con mantenimiento de lo acordado. ( SSTS 528/2007; 476/2006 entre otras), no apreciándose en el caso vulneración de dicho principio, contrariamente a lo alegado.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.-

CUARTO.-Sí lleva razón el recurrente en cuanto a que no se emplearon armas en el hecho del apoderamiento de la cadena, habiéndose producido una indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal (CP). En palabras del apelante, '... la reyerta tiene lugar con posterioridad al acto de sustracción...hecho independiente a la misma...existiendo un lapso temporal entre ambas acciones...'.

Existe una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (TS), según la cual, y en palabras del mismo tribunal, '... la intimidación ha de formar parte, esto es, aparecer estructuralmente incorporada a la acción de apoderamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado, lo que no sucederá si esa forma de operar en relación con las personas acontece cuando la acción de despojo ya hubiere tenido lugar como tal....'. Así, la TS Sala II S de 22 de Marzo de 2004 señala que '... si surgen o sobreviene la violencia o intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento....'.

En el Pleno de la Sala 2 ª del TS de 25 de Enero de 2000 se llegó al Acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento.

Es por todo ello que conforme a criterio jurisprudencial común, si iniciado el proceso apoderativo de lo ajeno sin utilizar fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas, y antes de su consumación, de conseguir la disponibilidad oillatiode la cosa, se ejerce, sea precisa o no para culminarlo, violencia, fuerza física o intimidativa, para salvar el obstáculo impeditivo o dificultante, frente a quien quiera evitar que la apropiación se consolide, el hecho en su conjunto habrá de ser calificado como robo y no como hurto. Cuando la fuerza física o intimidación, relevantes, tanto para ejecutar el delito como para asegurarlo, se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas ( Sentencia del TS 956/06 de 10 de Octubre). Y en el supuesto enjuiciado, en el momento de las agresiones, ya se había conseguido la plena disponibilidad previa del cordón sustraído, dándole tiempo a Jose Daniel a dejar su bicicleta a buen recaudo y dirigirse al lugar, plaza, donde pensaba estarían los autores, como así ocurrió, reclamando al apelante al llegar el cordón, y lanzando éste parte del mismo, cuando como se dice la sustracción había tenido lugar antes y en un lugar diferente, debiendo ser valoradas tales agresiones de manera independiente a la previa sustracción.

El apoderamiento de la cadena que Jose Daniel portaba al cuello no puede ser considerado, por su forma de comisión, como un delito de hurto. Cuando se utiliza como medio para el apoderamiento de lo ajeno del llamado procedimiento del 'tirón', como en el caso, que es definido por la RAE como 'Acción de tirar de una cosa con fuerza y bruscamente', sobrepasando la mera acción de 'tomar' y que integraría el delito de hurto ( artículo 234 del Código Penal (CP)), es claro que nos encontramos con la comisión de un delito de robo violento ( artículo 242 CP), pues no de otra manera sino de 'violencia' sobre la persona puede entenderse el empleo de tal mecanismo, integrador del tipo. Para conseguir la disponibilidad del objeto ajeno apetecido, se emplea tal violencia material sobre la persona que lo porta, consiguiéndose mediante tal mecanismo de acción violento el vencer la resistencia más que presumible de la víctima, aceptándose incluso, con dolo eventual, la causación de un eventual resultado lesivo para la integridad física o psíquica del sujeto pasivo. Solo en el caso, que no concurre en el supuesto analizado, consistente en que lo predominante en el mecanismo de acción por parte del sujeto activo es el empleo de la 'habilidad' frente a la fuerza violenta, se podrá hablar de delito de hurto y no de robo con violencia, por resultar tal violencia casi imperceptible y residual, utilizándose como mecanismo de apoderamiento la habilidad y la sorpresa o desconocimiento por parte de la víctima, que no llega siquiera a poder ofrecer resistencia.

Aunque fueron tres las personas que interceptaron el camino del sujeto pasivo, bloqueándolo y consiguiendo que detuviera su bicicleta para arrebatarle el cordón del cuello, no habiéndose causado lesiones, y no constando el valor del cordón, dadas las circunstancias concurrentes, deberá apreciarse la menor entidad prevista en el artículo 242.4 CP. En efecto, resulta de aplicación en el supuesto enjuiciado, por aplicación del principio de proporcionalidad de la pena referida a los hechos objetivos denotadores de mayor o menor antijuridicidad de la conducta, la previsión contenida en el artículo 242.4 del Código Penal, compatible potencialmente con atenuantes de naturaleza personal, y además con el subtipo agravado del apartado tercero del mismo precepto, como medio de individualización añadido de la pena, esto es, la imposición de menor pena '...En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho...', circunstancias como el lugar en que se ejecuta el robo, o el número de atacantes y su grado de organización, el número de atacados, la capacidad económica de los mismos y sus posibilidades de defensa, cuyo conocimiento pudiera tener una persona colocada en una situación 'ex ante', la entidad de la violencia, y el valor de lo apoderado o intentado apoderar pudiendo servir de criterio orientativo la cantidad de cuatrocientos euros, cantidad establecida como límite entre delito y delito leve en muchos delitos contra el patrimonio, al tratarse de un delito pluriofensivo que ataca tanto a la persona como al patrimonio, valorándose en el caso, como se ha dicho, y aunque las personas que se interpusieron obstaculizando el camino del sujeto pasivo y arrancándole el cordón que llevaba al cuello fueron tres, que el ataque depredador del patrimonio se produjo en la vía pública, de día, la persona atacada fue una, sin que existieran datos que pusieran de manifiesto de manera clara su capacidad económica o su menor capacidad de defensa, la violencia empleada fue mínima, no habiéndose amenazado ni agredido ni causado lesiones al sujeto pasivo, no estando valorado el objeto sustraído, indicando tan sólo la víctima que la cadena era fina.

Dada la forma de comisión de los dos delitos de lesiones, y el instrumento, peligroso, utilizado, por sí como botella de vidrio rota, y por la forma de emplearlo, así como las zonas corporales de los sujetos pasivos afectadas, región torácica y cabeza respectivamente, con los padecimientos que se describen en los informes Médico Forenses, deberá mantenerse la condena por dos delitos de lesiones tipificados en el artículo 148.1º CP. .-

QUINTO.-Se alega por el apelante, de forma subsidiaria, que debió aplicarse una eximente incompleta, ya que como consta al folio 25, informe de urgencias, el apelante dio positivo a sustancias como '... cocaína, opiáceos, THC y benzodiacepinas, siendo patente, por tanto, que al momento de producirse los hechos se encontraba en estado de intoxicación de sustancias estupefacientes...se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes al momento de producirse los hechos, encontrándonos en el supuesto de eximente incompleta...'. No podemos compartir tal argumentación. En el informe de alta de urgencias aludido, obrante al folio 25 de la causa, no habiéndose propuesto prueba en relación con el mismo, tan sólo en el apartado de valoración secundaria, y en lo que interesa, se dice 'Solicito AS, tóxicos en orina...Tóxicos en orina positivos para BZD, opiáceos, Cocaína y THC...', siendo el THC Tetrahidrocannabinol, un componente psicoactivo del cannabis, y no se dice nada más, no habiendo declarado quien emitiera dicho informe. No se conoce si hubo ingesta de alguna sustancia especial en el momento de ocurrencia de los hechos objeto de enjuiciamiento, ni de qué concretas sustancias se trataría, en qué cantidad, y la precisa afectación que tal concreta ingesta hubiera tenido en las capacidades de Sixto para entender y para actuar conforme a dicha comprensión en relación con los hechos declarados probados. Según señala la jurisprudencia, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc), correspondiendo alegar y probar, con carga de la prueba, a la defensa ( TS 2ª S de 13 de junio de 2003, rec. 2777/2002), la efectiva concurrencia de los presupuestos fácticos que permitan dar por probada su existencia y extensión. Las reglas sobre la carga de la prueba obligan a cada parte a probar aquello que expresamente aleguen, por lo que, así como sobre la acusación recae el ' onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad.-

SEXTO.-En cuanto a las penas a imponer a Sixto. Por el delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 y 4 CP, estando prevista en abstracto una pena de un año a un año, once meses y treinta días de prisión, tras la rebaja en un grado prevista en el apartado cuarto aludido, deberá imponerse una pena, valorando el hecho de haber sido tres los asaltantes, de un año y tres meses de prisión.

Por cada uno de los delitos de lesiones tipificados en el artículo 148.1º CP en relación con el artículo 147, estando prevista una pena en abstracto de dos a cinco años de prisión, resulta razonable la pena impuesta en la instancia, cercana al mínimo, de dos años y cinco meses de prisión por cada uno de los delitos, como se ha adelantado, valorando las circunstancias concurrentes, el instrumento, botella de cristal rota, utilizado, forma de emplearlo, así como las zonas corporales de los sujetos pasivos afectadas, región torácica y cabeza respectivamente, con los padecimientos que se describen en los informes Médico Forenses.-

SÉPTIMO.-Al estimar en parte el recurso planteado por Sixto procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.-

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Sixto, representado por la Procuradora Doña María José Sánchez Estévez y defendido por el Letrado Don Francisco García Ballesteros, contra la Sentencia número 80/2020 dictada en día 4 de marzo de 2020 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 2 de Granada, revocando la misma en los solos sentidos de condenar a Sixto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violenciatipificado en los artículos 242.1º y 242.4º ambos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un (1) año y tres (3) meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable dedos delitos de lesionestipificados en los artículos 147.1 y 148.1º, ambos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los delitos, de dos (2) años y cinco (5) meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, una vez que cese el estado de alarma acordado por Real Decreto nº 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o cualquiera de sus prórrogas.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.-