Sentencia Penal Nº 1272/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 739/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01272/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 739 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MOSTOLES

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 505 /2012

SENTENCIA

Apelación RP 739/13

Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles

J.R. nº 505/12

SENTENCIA Nº 1272/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

D. Justo Rodríguez Castro (Ponente)

En Madrid, a 31 de octubre de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido 505/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, y seguido por un delito de maltrato siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Leopoldo y la de Bárbara y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el cinco de diciembre de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Probado y así se declara que Leopoldo a finales de octubre de 2012 se encontraba en el Hospital de Fuenlabrada junto a su ex mujer Bárbara , donde habían acudido a consulta de una de sus hijas, y han entablado una discusión y en el curso de la misma Leopoldo en presencia de la hija común menor de edad ha dado una bofetada en la cara a Bárbara sin causar lesión'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Leopoldo como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar ya definido a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de durante una año y un día. Además procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Bárbara a una distancia no inferior a 100 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente durante dieciocho meses y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante idéntico plazo.

Se condena al abono de las costas procesales. Incluidas las devengadas por la acusación particular'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Leopoldo y la de Bárbara que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día .

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa a D. Leopoldo basa su recurso, en síntesis, en que en la sentencia recurrida se condena a su representado en base exclusivamente a lo manifestado por la denunciante y la hija del matrimonio, sin que existan más pruebas de cargo, siendo ambos testimonios insuficientes para enervar la presunción de inocencia. En el presente caso, en el testimonio prestado por la ex esposa de su representado Dª, Bárbara , no concurren ninguno de los requisitos establecidos, porque sí existe un motivo de resentimiento o enemistad hacia el acusado, pues este último siempre ha manifestado que las relaciones con su ex esposa no son buenas debido a que tiene descuidada la educación de la hija menor del matrimonio, que tiene numerosas faltas injustificadas al colegio, lo que genera numerosas discusiones Asimismo carece de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten a dicho testimonio de capacidad probatoria, pues los hechos se supone que ocurrieron en la sala de espera de las urgencias del Hospital de Fuenlabrada, habiendo más gente que, ante una supuesta bofetada propinada por un hombre a una mujer, no llamaron a la policía, ni recriminaron al acusado su actitud. Por último tampoco existe persistencia en la incriminación, habiendo tardado más de un mes en denunciar estos hechos, siendo el motivo inicial de la denuncia ante la policía el día 25 de noviembre de 2012, el que el acusado la llamara por teléfono bastantes veces, apareciendo el tema de la bofetada con posterioridad y de forma secundaria. Igualmente el testimonio de la hija Antonia es insuficiente para enervar la presunción de inocencia, al estar bajo custodia de la denunciante y tener animadversión al acusado, por recriminarla sus faltas al colegio.

SEGUNDO.-La parte apelante que representa a Dª. Bárbara basa su recurso, en síntesis, en que la duración de las penas accesorias debiera ser de cuatro años, pues su duración debe ser ejemplarizante, no solo para el propio condenado sino para la sociedad en general, y también al objeto de proteger íntegramente y persistentemente durante el tiempo venidero la integridad física de su representada; reiterando, por último que la distancia a la que el condenado tiene prohibido acercarse sea los 1.000 metros interesados por las acusaciones y no los 100 metros que se reflejan en la parte dispositiva de la sentencia.

TERCERO.-Entrando a conocer del recurso interpuesto por la parte apelante que representa al acusado Leopoldo , como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA) y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ).

CUARTO.-Dado que los delitos de violencia de género por su morfología y desde el punto de vista de la Probática Judicial han sido denominados como 'delitos clandestinos' (NIEVA FENOLL), se hace necesario examinar con detenimiento, la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo, tal y como acontece en el presente caso, que siguiendo a la doctrina 'exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa' (ETXEBERRIA GURIDI), ponderación que como dice la jurisprudencia 'debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada' ( STS 25-5-2009 ); asimismo el Tribunal Constitucional ha advertido que se produce un 'grave riesgo' para el derecho constitucional de presunción de inocencia, cuando la única prueba de cargo viene constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito, riesgo que se incrementa si la víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado si se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador ( STS 6-4-2001 ). Los elementos o argumentos que ha de reunir la declaración de la testigo/víctima, para que la misma sea válida como prueba de cargo, para destruir, por sí sola la presunción de inocencia, los cuales, según la doctrina (CLIMENT DURAN) y la jurisprudencia, se resumen en los siguientes: '1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pongan de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. 2º Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que como señala la STS de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho. 3º Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones' ( STS 28-12-2006 ), precisándose por la doctrina y jurisprudencia que en cuanto al primer requisito, los móviles o motivos espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos, pues 'iría contra la naturaleza de los sentimientos el exigir a cualquier víctima la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante del perjuicio' ( STS 24-6-2000 ), en relación al segundo, consiste en 'la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, es decir sería la existencia de elementos que den veracidad a la declaración de la víctima, más allá de su propia palabra' (MERLOS CHICHARRO), y en lo que atañe al último, se concreta en 'la constancia en la declaración de la víctima a lo largo del proceso penal, donde mantiene de forma reiterada la versión de los hechos en lo que se refiere a los elementos esenciales para formular acusación' (JIMENEZ SEGADO), resultando evidente 'que el análisis de su versión llevada a su dimensión más microscópica ofrecería con seguridad algún vacío puesto que es natural que cualquier narración reproducida varias veces mediando lapsus temporales entre unas y otras puede aportar, o silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica, pero lo decididamente de importancia es que la contradicción sea sobre extremos relevantes y no sobre aquellos accidentales' (PLANCHAT TERUEL), pudiendo ocurrir, 'que de estos tres elementos alguno a algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio' (ALCAIDE GONZALEZ).

QUINTO.-En el presente caso, el juzgador 'a quo' que dispuso de inmediación y de capacidad de intervención en la vista oral, examinó y valoró la declaración de la testigo/víctima Dª. Bárbara , efectuada en el plenario, que tal y como se reseña en la sentencia de instancia y se corrobora con el visionado y audición de la grabación de la vista, manifestó que estaba en la sala de espera del hospital con su hija Antonia de 13 años y que el acusado se sentó a su lado, se puso a hablar con ella y 'al meterla mano, le empujó y él la dio una cachetada', declaración que coincide en lo esencial con lo manifestado por la misma en su declaración efectuada en fecha de 27 de noviembre de 2012 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 1 de Madrid donde dijo que cuando estaba en el hospital 'el denunciado la propinó una bofetada porque intentó tocarle una teta y la declarante le empujó y él la abofeteó' (folio 32), por lo que -a diferencia de lo sostenido por la parte recurrente- concurre el requisito de la persistencia en la incriminación, reuniendo su relato las notas de 'coherencia' y 'contextualización' que pone de manifiesto la doctrina procesal (NIEVA FENOLL). En segundo lugar su declaración está 'rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso' (IBAÑEZ SOLAZ), lo que significa 'que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima' ( SSTS de 5-6 - 1992, 11-101995, 17-4 y 13-5 1996 y 29-12 1997), tal como acontece en el presente caso con la declaración (exploración) de la hija de ambos, de 13 años de edad Antonia , que declaró que estaban sentados, 'su padre intentó tocar a su madre, (ésta) intentó defenderse y su padre la dio una leche en la cara', sin que resulte óbice a su credibilidad, como el Magistrado 'a quo' razona en la sentencia, el hecho de que su padre la recrimine por no asistir diariamente al colegio. Por último concurre el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues no se advierte que la víctima haya declarado con ánimo de vengarse del acusado o que su testimonio esté motivado por el odio o el resentimiento hacia el mismo, o bien, por enemistad por un simple ánimo de fabulación. De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador 'a quo', que tras llevar a cabo la doble operación de interpretación y de valoración de la prueba, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido en el presente caso por el tipo penal de lesiones o maltrato ocasional del artículo 153.1 y 4 del Código Penal , imponiendo a su autor la consecuencia jurídica o pena establecida en la sentencia, proceso lógico y deductivo realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ). Así pues, existió prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia, procediendo desestimar el recurso interpuesto por dicha parte apelante.

SEXTO.-En relación al recurso interpuesto por la parte apelante que representa a Dª. Bárbara , respecto de su pretensión de que la duración de la pena de prohibición de aproximación sea de cuatro años en vez de los dieciocho meses que se fija en la sentencia, debe ser rechazada. En efecto, en el párrafo segundo del artículo 57.2 del Código Penal , se establece que la duración de dicha pena, restrictiva de la libertad ambulatoria (GRACIA MARTIN), si el delito fuera menos grave - como es el presente caso- su duración será 'entre uno y cinco años', sin más precisión, de ahí que en la jurisprudencia se esté valorando, a la hora de determinar la duración, entre otros datos, la reiteración de conductas del acusado, la existencia de anteriores condenas por amenazas o malos tratos a la madre, la suspensión del régimen de visitas a los hijos en el proceso matrimonial, los informes de los psicólogos donde se pone de manifiesto que el hijo tiene miedo del padre y se siente huérfano de dicha figura, etc ( SAP Murcia 26-5-2005 ), asimismo junto a estos factores concretos, ha de tenerse en cuenta la entidad del delito y de la pena impuesta al mismo, debiendo guardar una cierta proporcionalidad dicha pena accesoria con la pena principal (prisión o trabajos en beneficio de la comunidad), pues, por ejemplo, resulta evidente que no puede imponerse la misma duración a dicha pena accesoria en un delito de amenazas leves del artículo 171.4 que en un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal , y lo mismo sucede cuando se aplica un tipo penal agravado del artículo 153.1 y 3, o uno privilegiado o atenuado, cual es el del apartado 4 de este último artículo, que es por el que se condena al acusado, siendo así que la duración de dicha pena accesoria de prohibición de aproximación fijada en la sentencia (18 meses) resulta adecuada y proporcional en relación con la pena principal (31 días de trabajos en beneficio de la comunidad), debiendo procurarse más que la ejemplaridad de la pena -fin que persiguen las teorías absolutas retribucionistas o prevencionistas- el que la misma sea justa y útil, conforme a la teoría mixta de la 'unión aditiva' que atienden tanto a la gravedad de la culpabilidad como a la prevención (ZUGALDIA ESPINAR). Por último en cuanto a la distancia, en el Código Penal 'no se establece una distancia mínima en cuanto a la prohibición de aproximación, ni se ofrecen pautas al juez o tribunal para fijarla' (FARALDO CABANA) y aunque de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de coordinación con los órganos judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de género, aprobado por resolución de 28-6-2005 de la Secretaría de Estado de Seguridad se aconseja que la distancia sea de al menos 500 metros, lo cierto es que en la práctica jurisprudencial o bien no se alude a distancia alguna, o bien se imponen distancias de separación notablemente inferiores: 30 metros, 50 metros, 150 metros, 200 metros, pues 'no siempre una mayor distancia supone un mayor control a la hora de cumplirse la medida (así cualquier persona puede saber si alguien que tiene prohibido acercársele está a 50 ó 100 ms. Pero resulta prácticamente imposible saber cuando está a 500 ms. ó a un km.) ( SAP Vizcaya 2-3-2004 ), por lo que procede mantener la distancia de 100 metros fijada en la sentencia, no habiendo, por lo demás la parte ahora recurrente solicitado -si consideraba que se trataba de un error material- la aclaración de la referida sentencia, debiendo en consecuencia, desestimarse el recurso de Apelación interpuesto por dicha parte recurrente.

SEPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Barranco Fernández, en nombre y representación de D. Leopoldo , así como el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Samuel Martínez de Lecea Muñoz, en nombre y representación de Dª. Bárbara , contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 3 de Móstoles (Madrid) en el Juicio Rápido nº: 505/2012 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.