Sentencia Penal Nº 1273/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 725/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01273/2013

Rollo de Apelación nº 725/13

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

J. Oral nº 81/11

SENTENCIA Nº 1273/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS: DÑA.Mª TERESA CHACÓN ALONSO

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a 31 de octubre de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 81/11, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares seguido por delito de amenazas en el ámbito familiar y contra la Administración de justicia, siendo apelantes el Ministerio Fiscal y Calixto y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2013 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que sobre las 15:30 horas del día 12-2-2010 el acusado Calixto , mayor de edad, quien estuvo casado con Diana , en el transcurso de una conversación telefónica le dijo que le dijese a la pareja que Diana tenía entonces, Jenaro , que quitase la denuncia que le había puesto, que se llevaba a quien fuese por delante, que les iba a hacer la vida imposible. Así mismo, le dijo que no quería que Jenaro estuviese con su hijo y que ella iba a engrosar la lista de mujeres asesinadas.

Igualmente, el acusado a las 02:44 horas del día 13-2-2010, dejó a Diana un mensaje de voz en su teléfono con el siguiente texto: 'no te lo vuelvo a repetir más, el lunes como no he maya retirado el gilipollas ese la denuncia, vas a tener problemas y muy serios, te lo estoy pidiendo por las buenas, venga grábame, denúnciame, todas esas cosas que tu sabes me las paso yo por los huevos'.

Y con el siguiente FALLO:'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO el acusado Calixto como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y un delito de obstrucción a la justicia, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Diana , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que sea frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años por el delito de amenazas; y a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas por el delito de obstrucción a la justicia, y costas'.

SEGUNDO:Notificada la misma , se interpusieron contra ella recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Calixto que fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 725/13, se señaló día para deliberación y fallo del recurso quedando los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso del Ministerio Fiscal: Se alega por la acusación pública su discrepancia con la sentencia de instancia ,al haberse estimado por la juzgadora 'a quo' la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez al estimar que el acusado, en el momento de la comisión de los hechos objeto de este procedimiento, se encontraba bajo los efectos de una previa ingestión de alcohol, apreciación que no comparte el recurrente que propugna la eliminación de la referida atenuante, pretensión que no ha de tener acogida.

Se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de mayo de 2007 'a la necesidad de que las pruebas en las que el órgano judicial se basa para pronunciar una condena penal se practiquen ante él si, por su naturaleza y circunstancias concretas, su adecuada valoración así lo exige ' ello 'de acuerdo con la doctrina constitucional que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002), seguida luego en otras muchas hasta constituir ya un cuerpo de doctrina consolidado.' Continúa diciendo la citada resolución que :'Tal doctrina, en los términos expresos del fundamento jurídico 2 de la STC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006) (seguida luego en otras, como las SSTC 15/2007, de 12 de febrero (LA LEY 3219/2007); 336/2006, de 11 de diciembre (LA LEY 168924/2006); y 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006)) puede sintetizarse así:

» [Resulta] contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la"prueba"en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración ',

Indica también la sentencia Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 2009 :' La cuestión que se plantea en el recurso de amparo ha sido analizada y resuelta en numerosas ocasiones por este Tribunal, conformando un cuerpo de doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que, iniciado con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ha tenido continuidad hasta la actualidad (entre otras muchas, SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 2 ; 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2 ; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 180/2008, de 22 de diciembre, FJ 2 , y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2). Según esta doctrina, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, pueda valorar las pruebas personales. Por ello, este Tribunal ha apreciado la vulneración de aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y se dicta una condenatoria o que agrava la situación del recurrente, en el caso de que hubiera sido ya condenado, y la misma se basa en una apreciación diversa de los testimonios (declaraciones de las partes o de testigos); esto es, se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir. En este sentido, hemos subrayado explícitamente que la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería vacua, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la Sentencia recurrida o la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral.

En el mismo orden de cosas, es también doctrina constitucional reiterada que la constatación de la existencia de la lesión anterior conlleva la del derecho a la presunción de inocencia si tales medios de prueba, indebidamente valorados en la fase de recurso, se alzaron como única o esencial prueba de cargo para sustentar la condena ( SSTC 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 ; 28/2008, de 11 de febrero , y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2, entre otras muchas).'

En aplicación de la doctrina expuesta ,las pretensiones de la parte apelante no pueden prosperar, al propugnarse por la misma un empeoramiento de la situación del acusado resultante de una modificación de los Hechos probados de la sentencia de instancia por cuanto que la juez ' a quo' ha considerado que en el momento de la comisión de los hechos objeto del procedimiento sufría una alteración de sus facultades de entender y querer debido a la previa ingesta de bebidas alcohólicas, lo que se traduce en la apreciación de la circunstancia atenuante discutida.

Por lo expuesto, dado que atender las pretensiones del recurrente vendría a vulnerar la doctrina constitucional reseñada (que ha de ser acatada y aplicada por este Tribunal) al conllevar una necesaria modificación de los Hechos Probados de la sentencia apelada y consiguiente agravamiento de la descripción de la conducta del acusado y resultados de la misma, procede la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO:Recurso de Calixto : Aduce el recurrente como primer motivo de apelación violación en la resolución recurrida del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución española ,alegación concretada en la discrepancia del apelante con respecto al valor otorgado por la juzgadora de instancia al testimonio de la víctima de los hechos a que este procedimiento se contrae , especialmente por lo que se refiere al delito de amenazas por el que se condena a la recurrente en la resolución objeto de recurso, considerando asimismo ha existido un vacío probatorio por cuanto se refiere al delito de obstrucción a la justicia por el que también se sanciona al apelante, solicitando ,en consecuencia, se dicte una sentencia absolutoria para el acusado.

Las pretensiones referidas no pueden prosperar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: 'El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo ).'

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 ha venido a establecer que ' 'Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la"presunción"de"inocencia"y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002), FJ 4). '

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 dice que 'la presunción de inocencia 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos' ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Aplicando la doctrina expuesta al caso presente y como ya se ha enunciado, ha de llegarse a la conclusión de que la invocación del recurrente al meritado precepto constitucional no puede tener acogida y ello es así porque ,a la vista de las actuaciones, y una vez visionada la grabación del juicio por parte del Tribunal, la Sala ha de llegar a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos que conducen a la juzgadora de instancia a entender que efectivamente en el acto del plenario se ha desplegado actividad probatoria bastante para considerar acreditado que el acusado realizó las dos llamadas que se le atribuyen ,pronunciando en las mismas las frases que se consignan en el relato de Hechos probados de la resolución recurrida.

La magistrada de instancia considera acreditados tales hechos y, en consecuencia, enervado el principio de presunción de inocencia en primer lugar y en cuanto al delito de amenazas por la declaración de la denunciante, prueba que, como señala la juzgadora, es apta para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial enunciados por la magistrada en la sentencia que se combate.

En relación con las referidas exigencias cabe citar, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/89 , así como las del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 y especialmente la de 30 de enero de 1999 , la cual, recogiendo la doctrina al respecto, señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes: 'A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio ,generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes. B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.'

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de septiembre de 2007 ha venido a establecer que : 'debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo (LA LEY 12329/2004), la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 (LA LEY 727-2/1987), nº 104/02 de 29 de enero (LA LEY 23500/2002) y 2035/02 de 4 de diciembre (LA LEY 1135/2003)) de que 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad'.

Y que 'Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 (LA LEY 8619/2000), 104/2002 (LA LEY 23500/2002), 470/2003 (LA LEY 1620/2003), entre otras; así como del Tribunal Constitucional, TC SS 201/89 (LA LEY 1360- JF/0000), 160/90 (LA LEY 1555- TC/1990 ), 229/91 (LA LEY 1864- TC/1992 ), 64/94 (LA LEY 2478- TC/1994 ), 16/2000 (LA LEY 4144/2000), entre otras muchas).'

'No obstante', continúa la citada resolución 'con objeto de conjurar los peligros que podría conllevar para el esclarecimiento de la verdad una prueba exclusivamente asentada en la declaración de la víctima, la Jurisprudencia de esta Sala, para la validez de dicha prueba, ha exigido -sin ánimo exclusivo ni excluyente- requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.'

Además, 'Junto a la credibilidad subjetiva es necesaria la concurrencia de la credibilidad objetiva, de condiciones objetivas nacidas del análisis de los términos en los que se vierte la declaración en conjunto con el resto de la prueba.'

Y 'A esto se refieren dos parámetros de manejo usual en la doctrina de los tribunales en la valoración de la declaración de la víctima, la persistencia en la incriminación y la existencia de corroboraciones periféricas.

La primera tiene que ver con el modo en el que surge la voluntad de poner en conocimiento de las autoridades policiales o judiciales los hechos y también con la forma en la que dicha voluntad es mantenida a lo largo del proceso.' Y 'El segundo de los parámetros señalados, la verosimilitud objetiva a la que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo, hace referencia a la constatación de la existencia de elementos de juicio de carácter periférico que señalen y confluyan hacia una producción de los hechos tal como la víctima los cuenta. Se trata de que no sólo el relato de la denunciante sea intrínsecamente consistente, sino que, además, aparezca acompañado de prueba periférica relevante '

En el caso que nos ocupa, la declaración de la víctima ha sido persistente a lo largo de todo el procedimiento, no existiendo razón objetiva que permita sospechar que la misma contase con algún motivo para faltar a la verdad al relatar que el acusado efectuó una llamada en la que, además de instar a su nueva pareja a'quitar la denuncia' que contra él había interpuesto, le dijo que iba a engrosar la lista de las mujeres asesinadas.

Si bien la víctima dudó en algunos momentos de su interrogatorio en el plenarios sobre cuáles fueron las frases intimidatorias pronunciadas en esa concreta vez por el acusado, ello no obsta para considerar acreditados los extremos referidos, pues no solo mantuvo de forma contundente que el acusado pronunció frases intimidatorias en las que la amenazaba de muerte, sino que tales manifestaciones se vieron corroboradas por las de su pareja, al determinar éste con toda claridad y sin duda alguna cómo la frase anteriormente consignada fue la proferida por el recurrente en la ocasión indicada.

Ha de concluirse, pues, con respecto del delito de amenazas con que la juez 'a quo', al estimar dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba estima bastantes las declaraciones referidas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado y considerar enervada la presunción de inocencia dictando una resolución condenatoria utiliza argumentos que han de ser aceptados en esta instancia, pues al considerar la juzgadora como más fiable y veraz los testimonios referidos que la declaración exculpatoria del acusado negando o diciendo no recordar los hechos, no infringe principio constitucional ni norma alguna y no apreciándose en las conclusiones de la magistrada error o incongruencia que pueda justificar una alteración en sus conclusiones ,ha de ser confirmada en su integridad la condena del acusado por el delito de amenazas por el que s e le sanciona en la primera instancia.

TERCERO: Por cuanto se refiere al delito de obstrucción a la justicia por el que también se condena la recurrente, aplicando la doctrina constitucional anteriormente expuesta sobre la presunción de inocencia y como ya se anticipó, han de desestimarse las alegaciones del recurrente pues las frases pronunciadas por el recurrente en el mensaje telefónico aportado y trascrito en la causa en el que decía ' no te lo vuelvo a repetir más ,el lunes como no haya retirado el gilipollas ese la denuncia ,vas a tener problemas y muy serios...' no puede ,desde luego, como trató de hacer ver el acusado en el acto el juicio considerarse como un intento de arreglar las cosas entre su ex mujer y su nueva pareja, sino como unos hechos que habrán de integrarse, como así se considera en la sentencia apelada, constitutivos del ilícito descrito en el artículo 464.1 del Código pena, precepto según el cual 'El que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses.

Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior '

CUARTO: Alega asimismo el recurrente que debía haberse apreciado en la sentencia de instancia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , circunstancia introducida en la actual redacción del precepto por el apartado primero del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y con vigencia desde el 23 diciembre 2010, pretensión que ha de tener acogida.

Así es: consagra el meritado precepto como circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2012 en referencia a la atenuante (antes aplicada como analógica) que 'La reforma operada en el Código penal EDL1995/16398 de 2010, LO 5/2010, ha concretado esta atenuación que hasta esta reforma era de construcción jurisprudencial para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. Los requisitos establecidos en la jurisprudencia han sido llevados, en parte, a la tipificación de la atención al requerir, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio condenado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 (con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que 'Como hemos declarado recientemente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE , sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así, pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atenderse a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . '

A mayor abundamiento, indica la sentencia del Alto Tribunal de 23 de marzo de 2012 que ' La dilación indebida constituye un concepto abierto e indeterminado, cuya determinación, dada su relatividad, obliga a tomar en cuenta un conjunto de circunstancias, entre las más destacadas, la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de un proceso de las mismas características, el interés que en el proceso arriesga el demandante, consecuencias que de la demora se siguen a la litigantes, comportamiento de estos y del órgano judicial, etc.

Esta Sala para configurar el concepto ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950.

b) la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución EDL1978/3879.

En realidad -como certeramente apunta el Fiscal -se trata de dos ideas confluyentes, que se asientan en el principio de 'enjuiciamiento rápido', aunque difieren en matices, ciertamente relevantes.

Así, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos o vacíos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por su parte el 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia (véase SS.TS. 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo y 338/2010 de 16 de abril , entre otras). '

En aplicación de la doctrina expuesta, aunque el recurrente no señala los concretos periodos de paralización de la causa, a la vista de las actuaciones y como ya se anticipó, ha de considerarse de apreciación al referida atenuante, a la vista de que, remitidas las diligencias al Juzgado de lo penal por auto de 1 de abril de 2011, se admiten las pruebas propuestas por las partes, no señalándose para celebración de juicio hasta el día 30 de octubre de 2012,fecha en que fue suspendido el acto, fijando como nuevo día de celebración el día 23 de abril de 2013, plazos de tiempo que justifican la, como se ha dicho la apreciación de la atenuante.

En consecuencia, deberá rebajarse en un grado al pena imponer al acusado, pues ya se le apreció en la resolución recurrida la atenuante de embriaguez, habiendo de sustituirse las penas impuestas por las de tres meses de prisión , privación del porte y tenencia de armas por tiempo de seis meses, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la perjudicada, de su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente o de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de un año y tres meses, sustituyendo la duración de la multa por la de tres meses .

QUINTO:No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y estimación parcial del interpuesto por la representación procesal de Calixto contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, estimando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en los dos delitos por los que se condena al acusado en la meritada sentencia, sustituyendo ,en consecuencia, las penas impuestas por las de tres meses de prisión , privación del porte y tenencia de armas por tiempo de seis meses, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la perjudicada, de su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente o de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de un año y tres meses, sustituyendo la duración de la multa por la de tres meses ,manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución objeto de recurso y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.