Sentencia Penal Nº 1274/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1739/2005 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús Ángel , Marcos y Benjamín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, por delito contra la salud pública y receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Albadalejo Martínez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado nº 274/04, seguida por delito contra la salud pública y receptación, contra Jesús Ángel , Marcos y Benjamín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, que con fecha 7 de Julio de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- El día 28 de Agosto de 2.004, tras llegar a la estación de autobuses de Therpasa, sita en la Calle General Sueiro de Zaragoza, Leonardo , interpuso denuncia en la comisaría de centro de Zaragoza por delito de hurto, y ello al habérsele sustraído una mochila conteniendo un cámara de fotos digital, marca Casio, modelo Q-R51, una tarjeta de memoria SD 128, 2 billetes de viajes Marsans destino Tenerife y estancia en hotel, 60 euros en efectivo y efectos personales, siendo la suma de todo ello superior a cuatrocientos euros.- Por gestiones policiales se logró identificar al autor del os hechos referidos, posteriormente fallecido, y que resulto ser Bruno , el que reconoció había entregado, a cambio de medio gramos de cocaína, valorado en siete mil pesetas, dicha cámara fotográfica a un gitano apodado El Pollo, y que, tras las gestiones oportunas, se identificó como Jesús Ángel , mayor de edad, y que habitaba en Rafael Salillas nº 27 de esta ciudad, y respecto del que existían sospechas se dedicara al tráfico de drogas.- Funcionarios policiales provistos del oportuno mandamiento de entrada y registro acudieron al domicilio reseñado, y cuando llegaban, Marcos , hermano del anterior, mayor de edad, sin antecedentes penales, que avistó a los funcionarios y que identificó como policías, avisó a Benjamín , cuñado de Leandro, mayor de edad, sin antecedentes penales diciendo: "cuidado están aquí", por lo que Benjamín escondió un monedero de color verde en un recoveco de un espacio anexo a la vivienda y ocupado por chatarras y otros efecto.- Dicha maniobra fue vista por los policías que recogieron el monedero que contenía 22 papelinas con una sustancia que, analizada, resultó ser un total de 6,87 gramos de una mezcla de cocaína, heroína y lidocaina, con una riqueza del 27,75% de cocaína y del 12,82% de heroina, y 60 euros.- Fruto del registro se ocuparon: tras fragmentos de sustancia sólida, que, analizada, resulto ser haschis con un peso total de 1,34 gramos y cuatro sobres de Sueroral Hiposódico, la cámara digital referida, otras cuatro cámaras y tres teléfonos móviles.- A Marcos se le ocuparon 365 euros; igualmente, en el registro, se ocuparon un teléfono móvil, dos cordones de oro con placa e inscripciones, una cadena de oro, una pulsera dorada, catorce anillos dorados, una pulsera dorada con inscripción, dos pulseras doradas, un crucifijo de oro con cadena, siete pendientes, tres colgantes, dos pulseras doradas, una cadena dorada, una cadena plateada con piedra negra, y 70 euros.- Jesús Ángel , Marcos y Benjamín , puestos de acuerdo, destinaban la droga ocupada a su transmisión a terceros.- La mezcla de heroína y la cocaína que, son sustancias que causan grave daño a la salud, y el hachis estaban valoradas respectivamente, en 454,18 euros, y 5,11 euros.- En el registro se ocupó, igualmente una escopeta marca "Asken", amparada por la oportuna guía y licencia a favor de Esther ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS al acusado en esta causa Jesús Ángel , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 460 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagada, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una cuarta parte.- CONDENAMOS al acusado en esta causa Marcos , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 460 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagada, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una cuarta parte.- CONDENAMOS al acusado en esta causa Benjamín , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 460 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagada, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una cuarta parte.- CONDENAMOS al acusado en esta causa Jesús Ángel , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de receptación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una cuarta parte.- Procédase al comiso y destrucción de la droga ocupada. Se decreta el embargo a resultas de la presente causa de la cantidad y efectos ocupados.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Devuélvase el arma, la guía de pertenencia y la licencia a su propietaria". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús Ángel , Marcos y Benjamín , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando el siguiente MOTIVO DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 368 y 298 en relación con el art. 234 del C.P.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Diciembre de 2006.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 7 de Julio de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Zaragoza , condenó a Jesús Ángel , Marcos y Benjamín como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas, a cada uno de tres años de prisión y multa de 460 euros y, además, Jesús Ángel fue condenado como autor del delito de receptación.

Contra la expresada sentencia, se ha formalizado recurso de casación por los tres recurrentes a través de un único motivo, en el que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado dicho artículo en relación a los tres recurrentes.

Hay que recordar que el cauce casacional empleado parte del expreso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional empleado, lo que olvidan los recurrentes en la medida que postulan la respectiva absolución de cada uno de ellos, lo que supondría una modificación del relato fáctico.

Así, en relación a Jesús Ángel se dice que se le ha condenado cuando las 22 papelinas de cocaína y heroína no le fueron ocupadas a él, y en relación al hachís ocupado en su casa se trataba de una mínima cantidad.

Frente a ello, hay que recordar que fue Jesús Ángel quien cambió por medio gramo de cocaína --acto de tráfico inequívoco--, la máquina de fotos digital que, previamente, Bruno la había sustraído a Leonardo .

El dato de la transacción expuesta, que supone un acto de inequívoco tráfico de Jesús Ángel está reconocido por el propio Bruno en su declaración en el atestado. Véase su declaración a los folios 84 y 85. Ciertamente que con posterioridad, falleció Bruno --folio 101--, razón por la cual no pudo recibírsele declaración, pero precisamente ese fallecimiento justifica y permite que su declaración incriminatoria ingresase en el Plenario a través de la declaración de los agentes policiales ante los que fue prestada, y así ocurrió como se comprueba al folio 55 del Rollo de la Audiencia que recoge el acta del Plenario ante el que compareció el agente que le tomó declaración en el atestado. Aquí es clara la admisibilidad del testimonio de referencia ante la imposibilidad de escuchar a la persona concernida por su acreditado fallecimiento, por lo demás hay que recordar que, en el registro del domicilio se le ocupó a Jesús Ángel la máquina de fotos robada por Bruno , lo que constituye un dato de colaboración que acredita la veracidad de lo declarado por Bruno , y, además hachís, sueroral y otras substancias propias del tráfico de drogas.

En definitiva existió prueba suficiente en relación a la realidad de los dos delitos por los que fue condenado el recurrente Jesús Ángel .

Pasamos al recurrente Marcos . Respecto de él hay que recordar que es hermano de Jesús Ángel y que al observar que la policía iba a proceder a efectuar un registro, avisó a Benjamín . Es a consecuencia de tal aviso que Benjamín intentó esconder el monedero que contenía las 22 papelinas de heroína y cocaína que fueron ocupadas por la policía.

Ciertamente que a Marcos no se le ocupa substancia estupefaciente alguna, pero la acción de él de avisar y prevenir a Bruno , patentiza un conocimiento ex ante de que Benjamín poseía con fines delictivos la droga que le fue ocupada, lo que le convierte, en una situación de coautoría que se exterioriza con el aviso dado. No se trata de que la condena se funde en pertenecer todos a la etnia gitana y que Benjamín fuese su cuñado. No sería posible construir una condena en base, exclusivamente, a esos datos. La condena se basa en que en ese escenario, Marcos previene de forma relevante a Benjamín de que está la policía presente y ese dato sirve para que éste trate de desprenderse de las papelinas, siendo otro dato a tener en cuenta que Marcos se encontraba en la puerta de acceso a la vivienda que iba a ser registrada, y justo al lado de donde Benjamín intentó esconder el monedero con las 22 papelinas. Finalmente, también se contabiliza otro dato corroborador de la actividad de tráfico de drogas que se atribuye a Marcos . En el registro se le encontraron una desacostumbrada cantidad de sortijas, pulseras y pendientes claramente sugerentes de haber sido adquiridos a cambio de droga.

También en relación a Marcos debe mantenerse su condena.

Finalmente, en relación a Benjamín la sola consideración de que la policía ocupó el monedero que instantes antes había tirado al ser advertido de la presencia policial por Marcos , y que el contenido de las papelinas era una mezcla de cocaína, heroína y lidocaína, todo ello destinado a la venta a terceros, fundamento de condena que efectuó el Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo y con él, el del recurso formalizado.

Segundo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de su recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Jesús Ángel , Marcos y Benjamín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, de fecha 7 de Julio de 2005 , con imposición a los recurrentes de las costas de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.