Sentencia Penal Nº 1278/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 56/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 56-2009 RP

Juicio Oral nº 4/09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 1278/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a treinta de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 56/09 contra la Sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 4/09, interpuesto por la representación de don Diego , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha diecinueve de enero de dos mil nueve que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"El día treinta de diciembre de dos mil ocho, Diego , teniendo dictada orden de prohibición de acercarse a la que fue su esposa Fátima , así como de comunicar con ella de cualquier forma, acordada por auto de fecha veintinueve de noviembre de dos mil ocho por el Juzgado de Instrucción número cinco de Coslada en la causa seguida bajo el número 292/08, incumplió de forma reiterada la indicada orden, acercándose en varis ocasiones a las proximidades del domicilio de Fátima ."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Condeno a Diego como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Diego se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y estimándose precisa la celebración de vista, se llevó a efecto el pasado veinticinco de noviembre de dos mil nueve con el resultado que obra en el presente rollo de apelación y quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Diego impugna la sentencia de 19 de enero de 2009 alegando vulneración del principio de presunción de inocencia pues entiende que debe partirse de la base de que don Diego tenía una prohibición de acercarse a la denunciante a menos de 80 metros, pero tenía su domicilio a una distancia de 70 metros del domicilio de su ex esposa, motivo por el que cualquier movimiento que hiciese, incluso bajar a la calle o ir a la farmacia o a su médico -afirma que está en tratamiento psiquiátrico por trastorno bipolar-, el dispositivo que portaba el acusado detectaba su proximidad, incluso se detectaba sin salir a la calle, en su propio domicilio, hechos que entiende que son determinantes para la apreciación de la existencia o no de dolo que conlleva necesariamente el delito.

También se alega error en la apreciación de la prueba afirmando que las declaraciones de la Sra. Fátima y de su hijo deben ponerse en tela de juicio ya que son declaraciones interesadas y que el gráfico del sistema de detección de proximidad del localizador lógicamente registra dicha proximidad ante la cercanía de los domicilios de denunciante y denunciado, afirmando que las declaraciones del agente de la Guardia Civil es de referencia y a la vista del gráfico no se puede detectar quien causa esos movimientos, sin que se pueda condenar al acusado por haberse olvidado con frecuencia de cargar el dispositivo o no contestar el teléfono, ya que no puede olvidarse que está afecto a un trastorno bipolar, afectación grave a nivel psiquiátrico, lo que afecta a todos los terrenos de su vida, solicitando en definitiva se revoque la sentencia de instancia absolviendo libremente a don Diego .

2.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que "el día 30 de diciembre de 2008 don Diego teniendo dictada orden de prohibición de acercarse a la que fue su esposa doña Fátima acordada por auto de fecha 29 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada en la causa seguida bajo el número 292/2008, incumplió de forma reiterada la indicada orden acercándose en varias ocasiones a las proximidades del domicilio de doña Fátima ", razonando en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida que llega a dicha conclusión "no sólo por las declaraciones prestadas por doña Fátima y su hijo Carlos José ... sino muy especialmente por la declaración prestada por el agente de la Guardia Civil... y la documental obrante en autos y concretada en el atestado instruido por la Guardia Civil de Mejorada del Campo. Fátima manifiesta haber visto en diversas ocasiones el acusado en la puerta de su domicilio paseando y mirando a 2 metros del portal, se sienta en el parque mirando todo el rato y que el parque está a dos metros de su casa y que Carlos José señala que ha visto a su padre pasar por la misma acera donde tiene la ventana todos los días y a todas horas y que solamente le ha faltado llamar a la puerta, que se para enfrente y se queda mirando... estas manifestaciones... se corroboran por el atestado instruido por la Guardia Civil... debidamente ratificado por uno de los instructores... el cual concreta en su declaración que el Sistema de localizador se encuentra instalado a fin de detectar únicamente cuando la acusado se aproxima a una distancia inferior al autorizada metros (sic) al domicilio de la Sra. Fátima ... Igualmente consta en el Anexo I del atestado que Diego quebranta constantemente la orden de alejamiento de tal forma que las alarmas están activándose continuamente con la angustia que esto supone para la víctima... el usuario no contestó al teléfono cuando le llamamos y no está siguiendo las normas que se indicaron por el buen funcionamiento de los tipos, no poniendo a cargarlo unidad Star, por lo tanto dejando apagar los equipos... se separa de dicha unidad perdiendo su posición GPS", motivos todos ellos por los que considera suficientemente desvirtuada la presunción inocencia del acusado.

4.- En primer lugar se hace necesario poner de manifiesto que sorprendió a este tribunal que no se hubiere incorporado a la causa durante la fase de instrucción o en la fase probatoria del juicio oral las resoluciones judiciales que estableció la medida cautelar supuestamente quebrantada, en concreto, conforme a los hechos objeto de acusación, el auto 21 de noviembre 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada en la causa que sigue con nº 292/2008, medida cautelar que se afirma en el escrito acusación que se encuentra en vigor en la fecha de comisión del delito, el día 30 de diciembre de 2008, resolución que en la sentencia objeto del presente recurso se afirma que se quebrantó, aunque en el apartado de Hechos Probados se hace referencia al auto de 29 de noviembre de 2008 , quizá, queremos creer, debido a un simple error material de transcripción, pero precisamente ese error refleja que no se incorporó a las actuaciones la resolución judicial que estableció la medida cautelar que precisamente se afirma por la acusación que se quebrantó por la acusado.

Y entendemos que ello no resulte irrelevante, aunque se reconozca por parte del acusado la existencia de una medida cautelar de alejamiento, ya que concretamente los extremos de esta medida cautelar que se adopta parece que están discutidos, ya que se cuestiona la distancia de alejamiento al encontrarse ambos implicados, acusado y supuesta víctima, viviendo en la misma localidad y a una distancia no especialmente lejana.

Este tribunal se planteó y estudio de forma profunda la posibilidad de incorporar nuevos elementos fácticos a las actuaciones en fase de apelación, acordando finalmente mediante providencia de 3 de noviembre de 2009 y al amparo del artículo 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se incorporara a las actuaciones la información contenida en el Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia, ya que entendemos que la finalidad del establecimiento de estos registros administrativos precisamente que es para gestionar y coordinar toda la información existente respecto de las causas que se tramitan con respecto, sobre todo, a incidencias que suponen la tramitación de procedimiento delictivos por violencia o malos tratos en el ámbito familiar, información a la que deben tener acceso todo los órganos jurisdiccionales.

Así observamos en el certificado del Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia entre otros, los siguientes datos registrados:

a)El Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares, en el procedimiento Juicio Rápido nº 216/2008, por el supuesto delito de quebrantamiento de condena, acordó la instalación de un dispositivo de detección de proximidad a don Diego al parecer activa desde el día 10 de diciembre de 2008.

También consta que en ese mismo procedimiento se dictó una sentencia absolutoria en fecha 10 de diciembre de 2008 .

b)También consta que el Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada en fecha 12 de marzo de 2007 en las Diligencias Previas nº 350/2007 acordó la medida cautelar de prohibición a don Diego de aproximarse a Fátima , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, en un radio inferior a 150 metros, con vigencia durante la instrucción de la causa y hasta su finalización por resolución judicial firme, sin que conste que dicha medida cautelar haya sido cancelada ni que el procedimiento haya finalizado mediante resolución firme.

c)También consta que el Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares en el Procedimiento Abreviado nº 519/2009 en fecha 8 de junio de 2009 estableció una medida cautelar consistente en la prohibición de aproximarse a Fátima a su domicilio o cualquier otro lugar donde se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros, estableciéndose para el control del cumplimiento esta medida alejamiento acordada el uso de un instrumento tecnológico de verificación de aproximación, constando en la actualidad dicha medida cautelar está en activo.

El procedimiento consta que se incoó en fecha 13 de enero de 2009 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Coslada conforme al Procedimiento Abreviado nº 3/2009 .

d)Consta un nuevo registro referido al procedimiento Diligencias Urgentes nº 292-2008 incoado en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada que refiere el "uso de instrumento tecnológico de verificación de aproximación- se coloca dicho dispositivo para la vigilancia que se acordó con anterioridad", refiriendo como fecha de adopción el 21 de noviembre de 2008 y fecha de inicio el 22 de noviembre de 2008.

Al parecer éste es el procedimiento en el que se dictó la medida cautelar supuestamente quebrantada, pero no se especifica en el Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia la concreta medida cautelar ni su contenido.

Por ello, una vez recibido la anterior información existente en el Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia, constatando la complejidad en la delimitación de cuál era la medida cautelar vigente en la fecha de los hechos que precisamente ahora son objeto de acusación, el día 30 de diciembre de 2008, precisamos y así reclamamos testimonio de las medidas cautelares establecidas en el procedimiento 292-2008 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada y, una vez recibido de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde al parecer ahora se encuentra tal procedimiento 292-2008, celebramos vista al que asistieron el Ministerio Fiscal, don Diego y su Abogado, siendo todos ellos escuchados sobre los motivos del recurso de apelación y a la vista de la documentación incorporada en la segunda instancia.

5.- En primer lugar nos planteamos hasta que punto no se ha vulnerado en principio de presunción de inocencia cuando se ha dictado una sentencia condenatoria por el delito de quebrantamiento de medida cautelar cuando no se disponía en el juicio oral celebrado en primera instancia la resolución que adoptaba la medida cautelar y, por consiguiente, el contenido de la medida cautelar y sus instrucciones de desarrollo.

6.- No obstante, una vez incorporada las resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada en el procedimiento 292/2008 , analizaremos ahora todo el material fáctico existente, la prueba practicada en el acto de juicio oral según consta en grabación videográfica y el examen de la prueba documental obrante en la causa y la incorporada también en esta segunda instancia -que como ha hemos indicado se sometió a contradicción en el acto de la vista-, actuaciones de las se desprenden los siguientes datos fácticos:

e)En la sesión del juicio oral celebrado el día 12 de enero de 2009 doña Fátima manifestó que «mi marido tiene una orden de alejamiento... no la cumple la orden para nada... yo he tenido un juicio el día 2 en Coslada porque él su cosa es que no salga de mi casa, que me va a matar y así siempre, he tenido que denunciarle un montón de veces... el día 2 de enero fue cuando le puso que no se tenía que acercar a mí y le dieron 48 horas porque allí no podía estar... no la ha cumplido... le he visto cerca de mi domicilio, en la puerta de mi casa, he tenido que llamar a la Policía... no puedo salir a comprar, no puedo ir a la farmacia, por todo los sitios me lo voy encontrando y es que viene a mí... yo tengo un GPS y él también... tengo que ir a mi casa porque allí tengo todas mis cosas... le tengo allí mismo, los de GPS, aparte de que a mí me avisa, le he visto yo, pasa por la misma puerta del portal... me llaman y me dicen que se encuentra en la misma puerta y yo tengo miedo a ir a mi casa y no puede estar así... me dicen que le ven por la pantalla, no sé qué líos y a mí me avisa el GPS y le he visto yo... El GPS se lo pusieron en el mes de noviembre... yo vivo en Mejorada del Campo, en la calle la Era nº 3... Él vive en la calle Beatriz, justamente al lado... La orden de alejamiento es de 80 metros... yo nunca me he acercado a él, el viene derechito a mí... cuando le digo que no quiero hablar con él empieza a amenazarme... a partir de noviembre, esta debajo de mi casa, le he visto fuera y no me he atrevido a salir de mi casa... desde que me ponen el GPS el 21 de noviembre no le he visto pero se ha acercado a la puerta de mi casa.... ayer mismo fui a mi casa y tuve que llamar a la Guardia Civil porque se que aparece por allí... le visto por la puerta de mi casa... pasa por allí, por la puerta de mi casa, mi hijo vive en el bajo de la casa y dice que le ha visto asomándose por la ventana a ver si me ve... Esto ha sido cosa hace de 20 ó 15 días... ha estado detenido tres o cuatro veces ya... le ha visto varias veces... él se pasea por allí y está mirando... está enfrente del portal, se sienta en un banco del parque que hay enfrente, a tres metros de mi casa y yo no me atrevo a salir a la calle... tengo que llamar a la policía... Yo he estado casada con él durante veinticinco años, bebía muchísimo, que no podía beber nada porque por nada que tomaba se ponía... ha tomado medicación por tratamiento psiquiátrico... estaba todo el día drogado.... cuando bebía era otra persona... estaba en tratamiento psiquiátrico porque es una persona que no era dueño de sus actos... estuvo muchos años en tratamiento psiquiátrico, pero no hacía caso porque bebía a pesar de que no podía beber con la medicación... Me han dicho que se quita la pulsera y que no la lleva... Él sigue viviendo allí... El fiscal le dio 48 horas para que se fuera de allí y dijo que se iba a ir a una pensión y no lo está cumpliendo, sigue allí...»

f)Don Carlos José manifestó en el acto de juicio oral celebrado el día 12 de enero de 2009 que «soy hijo de Diego ... yo vivo en el mismo edificio que mi madre... sé que mi padre tiene una orden de alejamiento que no se puede aproximar a mi madre... le he visto a mi padre pasar por delante de la ventana de mi casa todos los días y a todas horas... solamente le ha faltado llamar a la puerta... y otra cosa que quiero decir, siempre lleva cuchillos en los bolsillos... con anterioridad al 2 de enero le visto todo los días a todas horas... La última vez que he visto a mi padre es no hace mucho... por las fechas de Navidad o los días siguientes... le veo todo los días y a todas horas... hoy y ayer no lo he visto... porque bajo la persiana para no verle... La mayor parte del tiempo la tengo levantada y le veo pasar... yo creo que va a ver a mi madre, si está su coche y para agredirla, porque si no le llevaría un cuchillo en el bolsillo... yo he visto que se metía algo con mango en el bolsillo de la sudadera... puede ser un tenedor, puede ser un cuchillo... muchas veces se para en el garaje de enfrente de mi casa y se queda allí esperando... otras veces va al parque de mi barrio y se queda parado en un banco mirando hacia la ventana donde vive mi madre... ha sido tantas veces que no las podría enumerar... en noviembre y diciembre también ha pasado... no recuerdo ahora mismo cuando... mi padre vive a 150 pasos de mi domicilio... mi padre lleva una pulsera que a veces se quita... lo sé porque los guardias me lo han dicho... no sé si ahora mismo mi padre tiene alguna enfermedad psiquiátrica, en tiempos sí que la tenía, maníaco depresivo con tendencias homicidas...(sic) iba al psiquiatra, pero bebía mucho y tomaba muchas pastillas... ahora, no lo veo, no sé si lo sigue haciendo pero yo creo que sí...".

g)En el juicio oral celebrado el día 14 enero de 2009 declaró en calidad de testigo el funcionario de la Guardia Civil nº NUM000 , manifestando que «en relación a estas diligencias cree que lo único que puede decir es en relación a una diligencia que levantamos para manifestar que en el último mes le habíamos detenido cuatro veces por quebrantamiento...[es interrogado por el Ministerio Fiscal al objeto de que interpreté el croquis que aparece en el folio 25 de las actuaciones contestando el testigo:] que se ve mal porque es una fotocopia... se indica con los puntos donde está quebrantando el acusado la orden de alejamiento... creo que puede ser menos de 60 metros del domicilio de la víctima, pero no puedo asegurar la escala en que está realizado el mapa, pero entiendo que sí que pasa cerca de la casa de la víctima... no puede precisar la distancia por la que puede pasar el acusado... no puedo precisar la distancia por la que puede pasar el acusado por la casa de la víctima, si es 1 metro, 10 metros o 50 metros... La distancia entre el domicilio de la víctima es la distancia del acusado es superior a la que marca el GPS... el servicio de detección de proximidad... pueden ser 400 metros, no son calles paralelas, no sé exactamente los metros pero no están en paralelo... no puedo concretar la distancia exacta... en el caso en que el señor esté en su domicilio no tiene por que sonar el GPS...».

h)El atestado de la Guardia Civil origen del presente procedimiento no se realiza como consecuencia de una denuncia de doña Fátima , sino como Diligencia de Informe para hacer constar, entre ellos por el funcionario de la Guardia Civil nº NUM000 que «mediante el presente diligencia de informe se hace constar que Diego ... quebranta constantemente la orden de alejamiento. Esto no es comunicado desde el Servicio Tecnológico de Detección de Proximidad de la Comunidad de Madrid, concurriendo la última vez en la mañana del día de hoy por lo que desde esta unidad se ha solicitado que nos envíen un informe con los movimientos del detenido... que desde el citado servicio nos han remitido un informe con los movimientos de las últimas 24 horas (Anexo 1) en el que se puede comprobar que constantemente ha merodeando por los alrededores de la vivienda la víctima... Diego ha sido detenido por la fuerza de este puesto desde el día 19 noviembre en cuatro ocasiones por quebrantamiento de orden judicial"

Consta en el atestado que don Diego fue detenido sobre las 13:10 horas del día 31 de diciembre de 2008 en la calle Mayor de la localidad de Mejorada del Campo, al encontrase en búsqueda por reiteradas quebrantamientos de condena".

Consta como Anexo I incorporado al atestado un informe del Servicio Tecnológico de Detección de Proximidad de la Comunidad de Madrid de fecha 31 de diciembre de 2008. En dicho Anexo se indica "informamos que el usuario Diego quebranta constantemente la orden de alejamiento con respecto al domicilio de Fátima , por lo que las alarmas están activándose continuamente, con la angustia que esto supone para la víctima". No consta este documento firmado por persona alguna.

i)En el Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia consta que el Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada, en las Diligencias Urgentes nº 292/2008, en fecha 21 de noviembre de 2008 adoptó una medida al amparo del "artículo 544 bis y otras", de tipo: "Uso de instrumento tecnológico y de verificación de aproximación". También se indica en el Registro que "se coloca dicho dispositivo para la vigilancia que se acordó con anterioridad" y se indica con fecha de inicio el día 22 de noviembre de 2008, aunque figura en estado activa desde el día 21 de noviembre de 2008.

j)Constan por haberse así reclamado por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los siguientes documentos obrantes en las Diligencias Urgentes nº 292/2008 del Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada:

Copia del auto de 21 de noviembre 2008 dictado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada que establece que "se mantiene la medida alejamiento acordada y para el vigilancia esta medida se acuerda la colocación de un dispositivo electrónico de localización... notificase también esta resolución al imputado haciéndole saber que de incumplir la misma podrá incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial y asimismo podrán dar lugar, teniendo en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal...".

Al parecer, según testimonio remitido por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, existía una prohibición a don Diego de aproximarse a Fátima a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde la misma se hallare a menos de 150 metros o a comunicar con ella por cualquier medio, previsión adoptada en las Diligencias Previas nº 350/2007 del Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada mediante resolución de 12 de marzo de 2007 .

k)Consta que en fecha 22 de noviembre de 2008 se dictó una "Orden de Protección", mediante resolución del Magistrado del Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada -no aparece el tipo de resolución sino que simplemente consta el encabezamiento como "Orden de protección"-, donde se dispone en que "se mantiene la prohibición a don Diego de aproximarse a doña Fátima , así como su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar donde la misma se hallare, si bien la distancia debe ser de 100 metros. Para el control de esta medida se acuerda la colocación del dispositivo de localización permanente al imputado. Notifiquese también esta resolución al imputado haciéndole saber que de incumplir la misma podrá incurrir en un delito desobediencia a la autoridad judicial y asimismo podrá dar lugar, teniendo en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad circunstancias, a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal".

l)Consta una Diligencia de notificación realizada por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada el día 21 de noviembre de 20008 a don Diego notificándole el Auto de prórroga de detención, el auto que se acuerda la colocación de un dispositivo electrónico de localización, auto que se mantiene la prohibición de aproximarse a 100 metros de distancia y auto de libertad.".

En el último párrafo de la diligencia de notificación se hace constar que "en este acto se le notifique igualmente al imputado el auto que se mantiene la orden de protección a 100 metros de distancia dictado en el día de la fecha apercibiéndole que desde este momento y con la notificación de esta resolución deberá cumplir estrictamente tal medida, previniendo lo que en el caso de no hacerlo podría acordarse la adopción de medidas más severas, como su ingreso en prisión, y además de incurrir en un de delito de quebrantamiento de medida previsto en el artículo 468 del Código Penal y de desobediencia a la autoridad del artículo 556 del mismo texto legal, castigados ambos con pena de prisión".

m)Consta también una nueva resolución del Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada en las mismas Diligencias Urgentes nº 292/2008 designada en el encabezamiento como "Orden de protección" de fecha 12 de diciembre de 2008 en la que se acuerda: Se mantiene la prohibición a don Diego de no aproximarse a doña Fátima , así como a su domicilio, lugar... si bien la distancia debe ser de 80 metros. Para el control de esta medida se acuerda el mantenimiento del dispositivo de localización permanente al imputado. Notificase también esta resolución al imputado haciéndoles saber que de incumplir puede incurrir el delito de desobediencia a la autoridad y asimismo podrá dar lugar, teniendo en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal".

7.- A la vista del anterior material fáctico -y sin perjuicio de las vicisitudes e incongruencias temporales entre las resoluciones y sus notificaciones anteriormente puestas de manifiesto-, entendemos que la medida cautelar de alejamiento vigente en la fecha de los hechos enjuiciados por ser la última impuesta por un Juzgado de Instrucción o de lo Penal al acusado -lo que también sería interpretable ante los extremos contradictorios de unas y otras-, podría interpretarse que debía ser la acordada por auto u Orden de Protección" de 12 de diciembre de 2008 -no de 21 de noviembre de 2008 como dice el Ministerio Fiscal, ni de 22 de noviembre de 2008, ni de 29 de noviembre como dice la Magistrada del Juzgado de lo Penal -, a una distancia inferior a 80 metros. O por lo menos, aunque no fuera la orden vigente por existir otras adoptadas por otros Juzgado de Instrucción o de lo Penal, es la única resolución que podemos aquí analizar como supuestamente quebrantada en la fecha de los hechos ahora objeto de acusación, el día 30 de diciembre de 2008, pues es la referida como quebrantada en el escrito de acusación.

Y ello es relevante para saber concretamente si los hechos emanados de la denuncia que dio lugar al atestado de 31 de diciembre de 2008 y contenidos en el escrito de acusación están suficientemente acreditados.

Ni en el atestado, ni por declaración del funcionario de la Guardia Civil nº NUM000 , ni en el informe del Servicio Tecnológico de Detección de Proximidad de la Comunidad de Madrid de 31 de diciembre de 2009 se especifica el contenido de la medida cautelar y la concreta distancia de alejamiento vigente en esa fecha de 30 ó 31 de diciembre de 2009, si 500 metros, 150, 100 u 80 metros. No se especifica en el atestado ni en este informe del Servicio Tecnológico de Detección de Proximidad de la Comunidad de Madrid, considerado como esencial prueba de cargo por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar la sentencia recurrida que ahora se revisa. Y consideramos que ello es trascendente para apreciar la realidad de las afirmaciones que en el atestado y en el informe se realizan, que se ha quebrantado la orden de alejamiento.

Ninguno de los testigos que declararon en el acto de juicio oral y que manifiestan haber visto al acusado quebrantando la medida de alejamiento, doña Fátima y don Carlos José manifiestan con precisión cuáles son las fechas en las que pudieron ver al acusado don Diego quebrantando la medida de alejamiento por encontrarse a una distancia inferior a los 80 metros conforme a la resolución de 22 de noviembre de 2008, pues así doña Fátima simplemente manifiesta que vio al acusado enfrente en un banco mirando a la casa donde ella vive, no fija las fechas. Don Carlos José manifiesta que ha visto pasar a su padre por la ventana de su casa, viviendo en el piso de abajo del mismo edificio donde vive su madre, y aunque manifiesta que lo ve "todos los días a todas las horas", esta afirmación es tan imprecisa como imposible, y de hecho no puede determinar cuál fue la última vez que lo pudo ver antes del día 1 de enero de 2009, haciendo referencia a unas genéricas fechas de navidad.

El testigo funcionario de la Guardia Civil nº NUM000 no es testigo directo del posible quebrantamiento de la orden de alejamiento supuestamente cometida el día 30 de diciembre de 2008 y de hecho manifiesta en el acto de juicio oral que "en relación a estas diligencias cree que lo único que puede decir es en relación a una diligencia que levantamos para manifestar que en el último mes le habíamos detenido cuatro veces por quebrantamiento", es decir, no por ser testigo de lo ocurrido el día 30 de diciembre de 2008, y no podemos olvidar que respecto de esas cuatro detenciones por quebrantamiento en el último mes que refiere necesariamente habrán dado lugar a las correspondientes puestas a disposición del detenido ante el Juzgado de Instrucción y la incoación de los correspondientes procedimientos diferentes todos ellos al ahora objeto de esta causa.

Y ello consideramos es trascendente para valorar los testimonios de doña Fátima y don Carlos José pues aunque manifiestan que han visto muchas veces al acusado don Diego a una distancia inferior a la ordenada, no precisan las fechas, por lo que si existen varios procedimientos por los cuales ha sido también denunciado don Diego por quebrantamiento de medida cautelar -lo que se pone en evidencia además de por el testimonio de agente nº NUM000 en la diligencia de antecedentes policiales que obran en el folio 15 de las actuaciones: 23 de noviembre de 2008, 23 de octubre de 2000 (sic), 20 de noviembre de 2008, 19 de diciembre de 2008, 12 de diciembre de 2008 y el mismo día 31 de diciembre de 2008 que es el origen del presente procedimiento- cabe la seria duda de que las menciones que hacen los testigos se refieran a otras posibles fechas diferentes al 30 de diciembre de 2008 y por hechos por los que ya está encausado don Diego en procesos diferentes. De hecho doña Fátima hace referencia a un juicio ya celebrado el día 2 en Coslada y no podemos olvidar que la presente causa no se incoa a raíz de denuncia de doña Fátima concretando la fecha del 30 de diciembre de 2008.

Por otro lado, no podemos considerar prueba de cargo de la realidad del supuesto quebrantamiento de medida cautelar el documento fotocopiado del Servicio Tecnológico de Detección de Proximidad de la Comunidad de Madrid. Sin perjuicio de que es casi ilegible por aportarse mediante fotocopia en blanco y negro, no consta que esté firmado por ninguna persona a la que se le pudiera interrogar sobre los extremos que se contienen en el escrito. No establece o no alcanzamos a conocer la distancia supuestamente quebrantada al que alude el escrito, tema importante a la vista de sucesivas modificaciones, ni observamos tal extremo del croquis o dibujos incorporado al documento. No negamos la utilidad de los instrumentos tecnológicos ni la eficacia de las pulseras electrónicas, instrumentos tecnológicos que quizás con unos principales objetivos de prevención, pero para que la información que se desprende de dicha tecnología tenga una eficacia añadida -a la principal de prevención- en la constatación y acreditación de los delitos, es necesario que la información facilitada consecuencia de la utilización de esos instrumentos tecnológicos sea suficientemente explícita y comprensible, susceptible además contrastación técnica y sometida a la contradicción que exige el proceso penal, única forma para que esa información emanada de los instrumentos pueda ser considerada como prueba valorable como de cargo, condiciones que no se ha producido en el presente caso ya que el documento obrante al folio 33 -sin constar la identidad de la persona que lo emitió- o su contenido, no se ha emitido en el acto de juicio oral y no se han aclarado extremos importantes y esenciales en la decisión ni, por supuesto, sometidos a la contracción necesaria.

Por lo tanto, sin poder valorar el documento emitido por el Servicio Tecnológico de Detección de Proximidad de la Comunidad de Madrid por no ser un documento firmado y por no poder interrogar a la persona que lo emitió, sin que del croquis o dibujo remitido mediante fotocopia y casi ilegible se desprendan datos que sean suficientemente explicativos para poder interpretar de tal croquis las conclusiones que pretende el Ministerio Fiscal, sin que el funcionario de la Guardia Civil que declaró en el acto de juicio oral sea testigo directo de las afirmaciones que se realizan en tal documento de que el acusado quebrantó en esa fecha de 30 de diciembre de 2008 la orden de alejamiento, sin que tampoco los dos testigos que declararon acto de juicio oral, doña Fátima y don Carlos José , hayan precisado las fechas concretas en las que pudieron ver al acusado a una distancia inferior a los 70 metros, ya que son imprecisos en la determinación de la fecha en que lo vieron, sin poder llegar a afirmar que lo vieron el día 30 de diciembre de 2008, consideramos que no existe prueba suficiente para poder afirmar que don Diego quebrantó la medida cautelar el día 30 diciembre de 2008, dudas que conllevan a dictar una sentencia absolutoria en segunda instancia.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Diego mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2009.

REVOCAMOS la sentencia de fecha 19 de enero de 2009 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares en el procedimiento de Juicio Rápido nº 4/2009, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 2/2009 del Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada y, en consecuencia,

«ABSOLVEMOS a don Diego del quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación que había decretado el Juzgado de Instrucción número 5 de Coslada en la causa seguida bajo número 292/2008 supuestamente cometido el día 30 de diciembre de 2008.

Se declaran las costas de la primera instancia de oficio».

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-