Sentencia Penal Nº 1279/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 118/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: RP 118/2011

Juicio Oral n.º 335/2007

Juzgado Penal n.º 8 Madrid

S E N T E N C I A n.º 1279/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

Olatz AIZPURÚA BIURRARENA

Eduardo GUTIÉRREZ GÓMEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 28 de noviembre de 2011.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia n.º 663 de 29-11-2010 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid .

La apelada, María Inmaculada , estuvo asistida del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Carmen Redondo Pouso, colegiado/a n.º 59.860.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

El día 28 de noviembre de 2003, la acusada Dª. María Inmaculada , obtuvo, de forma no acreditada, una tarjeta de crédito Visa, una tarjeta de crédito Master Card y el DNI de Dª Josefina . No resulta probado que la acusada llegara a obtener el bolso propiedad y efectos de Dª. María Esther ni otros efectos propiedad de la Sra. Josefina .

La acusada, en la misma fecha, acudió al establecimiento diafragma, sito en la c/López de Hoyos nº 81, donde adquirió varios productos por importe de 709,50 euros, que pagó mediante la presentación de la tarjeta Visa antes referida, suscribiendo los resguardos de compra con una firma ilegible, distinta de la propia, pero que no consta se hiciera a imitación de la de la Sra. Josefina ; no resulta probado que la acusada presentara en dicho acto el DNI de la referida señora.

A continuación la acusada se dirigió al establecimiento Opencor sito en la c/ Clara del Rey nº 53, donde adquirió productos pro importe de 293,41 euros, que pago mediante la presentación de la tarjeta Master Card de la Sra. Josefina , firmando los resguardos de compra en la forma descrita en el párrafo precedente, pero sin que resulte probado que se identificara mediante la presentación del DNI de aquella.

Instantes después la acusada regresó al mismo establecimiento, donde pretendió comprar diversos productos por importe de 590 euros y abonarlos mediante la presentación de la tarjeta de la Sra. Josefina , presentando en esta ocasión, a requerimiento de la encargada del establecimiento, el DNI de la referida señora y sin que llegara a suscribir resguardo de compra, que finalmente no se concluyó.

La acusada fue detenida en el establecimiento, recuperándose la totalidad de las mercancías adquiridas, así como el bolso y demás efectos propiedad de las Sras. Josefina y María Esther , ocultos en un vehículo estacionado en las proximidades.

La acusada, al tiempo de los hechos, era adicta a opiáceos y cocaína, sin que resulte probadas sus pautas de consumo ni su concreto estado de intoxicación al tiempo de los hechos, lo que en todo caso disminuía levemente su capacidad para obrar conforme al conocimiento de lo antijurídico de la conducta, que en todo caso conservaba" .

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a la acusada Dª María Inmaculada en concepto de autora de un delito intentado de estafa, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Debo absolver y absuelvo a la acusada Dª María Inmaculada , del delito continuado de falsedad y de la falta de hurto de las que venía siendo acusada, declarando de oficio el pago de dos terceras partes de las costas procesales" .

III. El Ministerio Fiscal interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra condenando a María Inmaculada , además, como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en los términos de su escrito de acusación.

IV. La defensa de la acusada instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Uno sólo es el motivo de impugnación. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los arts. 74.1 , 392 y 390.1.3 CP .

En síntesis, alega el Ministerio Fiscal que el tipo delictivo de la falsedad descrito en el señalado art. 390.1.3 CP no exige como elemento integrante del mismo la imitación de la firma del titular de la tarjeta de crédito empleada, sino suponer la intervención de personas en actos en los que no han intervenido.

Esto así, y parafraseando a esta misma Sección 23ª (S 132/2006, de 10-02 ) diremos que, "sin negar el cariz voluntarista que inspira la decisión del Juez "a quo", este Tribunal, sin embargo, ha de decantarse por la tesis del apelante, porque entiende que es la que se ajusta a nuestro Derecho vigente.

Aclarado lo cual, y por tratarse de un pronunciamiento absolutorio, para operar su posible revisión en esta segunda instancia es preciso hacer expresa mención a la STC 45/2011, de 11-04 , y según al cual "nuestro análisis ha de partir de la reiterada doctrina constitucional relativa a los casos en que es necesaria la audiencia del acusado en apelación. Así, en la reciente STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3 -con referencia a la STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 3, que sintetiza de manera detallada la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto-, hemos recordado que "la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 5 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)".

Ahora bien, también hemos afirmado desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar.

Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales EDL1979/3822 , en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados." (§ 36).

La presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte".

SEGUNDO .- Siendo esto así, debemos partir del razonamiento que el Magistrado-Juez de lo penal ha realizado para absolver por el delito de falsedad. Aduce que "(...) no es la presentación de la tarjeta lo que debe servir para acreditar la autenticidad de la firma, sino al contrario, es la comprobación de la identidad de la firma estampada la que ha de atribuir legitimidad al poseedor del título, por eso constituye un requisito de seguridad. Si la posesión no es suficiente por sí sola, y por tal motivo se ha de comprobar la firma, en menor medida podemos afirmar que la posesión puede conferir apariencia de veracidad a una firma manifiestamente inauténtica. (...) Nos hallamos por tanto ante una falsedad burda, inidónea para integrar el tipo objetivo de acusación (...)" (sic).

Argumentación sin embargo que no podemos compartir y ello porque, como señala la doctrina jurisprudencial, "los resguardos de las compras efectuadas en establecimientos mercantiles mediante el pago con tarjetas de crédito se trata de una orden de pago, que da el titular de la tarjeta de crédito, para que el precio de compra se cargue en una determinada cuenta, abierta en la entidad bancaria o financiera que ha expedido el documento, que se utiliza para la adquisición de bienes o efectos. Al presentarla como instrumento de pago, el titular de la tarjeta admite el precio de venta y, la entidad libradora, cargará sobre el saldo de su cuenta corriente o de crédito, el importe de la mercancía adquirida. El documento que se genera al realizar estas operaciones, tiene un incuestionable carácter mercantil, en cuanto que sirve para acreditar una relación jurídica que se enmarca dentro del tráfico comercial y está destinado a servir de justificante de pago, para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento vendedor para dirigirse a la entidad bancaria o financiera y reclamarle la transferencia del precio debido. Estos cargos, realizados en soportes magnéticos, no pierden por ello su carácter documental de naturaleza mercantil y tienen además su reflejo convencional, en el ticket en el que es necesario que el titular de la tarjeta estampe su firma. En ambos casos, la operación se incorpora a un soporte instrumental, constituyendo un documento mercantil en el que se plasman operaciones de comercio, en el significado con que se admite por la ley y los usos mercantiles y en el sentido propio con el que el Código de Comercio define los actos de comercio" ( STS 889/2000, de 27-05 ).

Esto así, la modalidad falsaria del punto 3º del el art. 390.1. CP consiste en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Así las cosas, -y haciendo nuestra la STS 1873/2000, de 04-12 , reseñada en la sentencia impugnada-, "(...) la exhibición de la tarjeta de crédito ante el comerciante ya supone atribuirse la identidad de su titular de modo que, al estampar la necesaria firma en el talón de compra, se produce una concluyente atribución a dicha persona de la intervención en la compra y suscripción del justificante que autoriza para el cobro de su importe.

En tal caso una hipotética falta de imitación de la firma verdadera no excluye el carácter falso del documento, pues su mendacidad se produce tanto con una firma contrahecha o imitativa como con firma fingida suponiendo que corresponda a la única persona que podría estamparla. En este último caso la posibilidad de su control efectivo por el comerciante comprobando previamente la identidad del poseedor de la tarjeta y la firma que en ella aparece, constituye un obstáculo a la consumación que de ser superado por el sujeto -abusando de la buena fe o de la confianza del comerciante- en nada empaña la aptitud del documento, ya firmado falsariamente, para inducir a error: en efecto tal cualidad, excluyente de las falsedades burdas, es predicable del documento mismo falsificado y no del comportamiento previo a su falsificación, por lo que debe valorarse en función del documento mismo tal y como éste aparece tras la acción falsaria."

Consecuentemente, en el presente caso se cumplen los requisitos jurisprudenciales para calificar los hechos como constitutivos de la modalidad del delito de falsedad en documento mercantil referenciado, y que por ejecutarse en varias ocasiones debe calificarse además de continuado ( art. 74 CP ). En efecto, la acusada además de exhibir las tarjetas de crédito sustraídas a la perjudicada, firmó de su puño y letra los correspondientes resguardos por las compras efectuadas con ellas, y por consiguiente se estaba atribuyendo la identidad de su titular.

Lo expuesto determina la estimación del recurso de apelación, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia de instancia.

TERCERO .- Siguiendo idénticos argumentos que en la resolución impugnada, procede imponer la pena inferior en grado, en este caso, a la prevista para el delito continuado de falsedad.

En cuanto a la cuota multa se establece en cuatro euros diarios, al entender que la acusada no se trata de una persona en situación absoluta de indigencia.

Serán de aplicación los arts. 44 y 56.1.2º CP , respecto de la pena de prisión. Y 53 de dicho texto punitivo en caso de impago de la pena multa.

Procede imponer las costas del juicio en cuanto condenada por todos los delitos por los que ha sido acusada. Y se declara de oficio las costas equivalentes a un juicio de faltas, en cuanto absuelta de la falta de hurto.

CUARTO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia n.º 663 de 29-11-2010 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid , condena que queda así revocada parcialmente en los siguientes términos:

- Condenamos a María Inmaculada como autora de un delito continuado de falsedad de documento mercantil, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción y la de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

- Diez meses y dieciséis días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Multa de cuatro meses y dieciséis días con una cuota diaria de cuatro euros, apercibiéndole que queda sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

- Condena expresa de las costas del juicio, declarándose de oficio las costas equivalentes a un juicio de faltas.

- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.