Sentencia Penal Nº 128/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1016/2003 de 31 de Marzo de 2003

Encabezamiento

Rollo 1016/03

Jdo. Penal 1 de Sevilla

Causa 35/02

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚM._128/2003____

Magistrados: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ PÉREZ

En Sevilla, a treinta y uno de marzo de dos mil tres.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bartolomé contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2002 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Sevilla, en causa penal 35/02. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenaba a D. Bartolomé como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, a la pena de multa de seis meses, con cuota diaria de 1,20 euros y a que indemnice al propietario del local en el valor que se tasen los daños en ejecución de sentencia. También se le condenaba al pago de las costas y se acordaba el comiso del destornillador intervenido.

En ella se declaraban probados los siguientes HECHOS: "Sobre las 3,45 horas del día 13 de abril de 1.999, el acusado Bartolomé , mayor de edad y con antecedentes penales- con propósito de obtener un beneficio económico, valiéndose de un destornillador, comenzó a abrir las cerraduras de una persiana metálica tipo tijeras, de acceso al establecimiento " DIRECCION000 ." sito en la CALLE000 de la localidad de Utrera (Sevilla), propiedad de Domingo , ejerciendo presión sobre las láminas inferiores de dicha persiana para romperlas, no pudiendo culminar su ilícito propósito de entrar en el local, al ser sorprendidos por la guardia civil, siendo detenido. Los daños causados no han sido tasados. El acusado es toxicómano de larga evolución, habiéndose sometido a tratamiento de deshabituación con "metadona" desde el año 1.999, sin que conste que el realizar el hecho actuara impulsado por su drogodependencia."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la procuradora D.ª Fátima Arjona Aguado, en representación del acusado, a quien defiende el abogado D. Antonio Romero Bejarano, interpuso contra ella recurso de apelación, en el que pedía que se dictara nueva sentencia ,conforme a los términos expuestos" y que se centraban en alegar la vulneración de la presunción de inocencia, la falta de apreciación de la circunstancia "semieximente" del art. 21,1º o la atenuante del art. 21,2º o la analófica del art. 21,6º a efectos de aplicación de la medida de internamiento en centro de deshabituación y en suma que se condene como autor de una falta de daños a "la pena mínima". El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él al Ministerio Fiscal, que ha pedido la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, se convocó a las partes a una vista pública, a la que fue citado el acusado, que no compareció. En la vista tanto el abogado Sr. Romero como el Ministerio Fiscal informaron en apoyo de sus pretensiones.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos, salvo el párrafo final, que quedará redactado así: "El acusado es toxicómano de larga evolución, habiéndose sometido a tratamiento de deshabituación con metadona desde el año 1999".

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar que no ha quedado probado el ánimo de robar. Sin embargo, hemos de coincidir plenamente en que existen indicios objetivos plurales de tal intención (que, como elemento interno, una vez negado, no puede probarse de otra forma), pues ninguna otra cabe deducir de quien con un destornillador está forzando, de madrugada, la cerradura metálica de un establecimiento, máxime cuando no se manifiesta por el acusado ni se alega por la defensa ninguna otra intención distinta.

SEGUNDO.- Sí hemos de apreciar, sin embargo, la circunstancia atenuante descrita en el art. 21,2º del Código Penal, tal como se pide en el recurso. En la sentencia dictada se declara probado que "el acusado es toxicómano de larga evolución, habiéndose sometido a tratamiento de deshabituación con metadona desde el año 1999, sin que conste que al realizar el hecho actuara impulsado por su drogodependencia". La apreciación de la circunstancia atenuante señalada, como pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que puede ser muestra la Sª. de la Sala 2ª núm. 1345/99, de 27 de septiembre, supone el reconocimiento de que una adicción que, según la prueba practicada, pueda calificarse de grave (por su duración, intensidad, o circunstancia similar), lleva consigo una disminución de la imputabilidad cuando es causal en relación con el delito cometido, "sin que esta atenuante exija, además, un presupuesto psicológico especial, y ello porque (...) el legislador de 1995 ha dado carta de naturaleza a las tesis jurisprudenciales que señalaban que el adicto a sustancias estupefacientes de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". "La adicción a opiáceos -continúa diciendo la sentencia citada- cuando es grave... necesariamente daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, integrados como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para encadenarla en una circunstancia de atenuación. Basta, consecuentemente, con la constatación del presupuesto típico para la aplicación de la atenuación, pues ese presupuesto -la grave adicción- incorpora en su expresión de adicción grave una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación." Ciertamente, no basta con que se compruebe una grave adicción, sino que ésta ha de tener relación causal con el hecho cometido. Pero, aun con la escasez de prueba con que nos encontramos, al igual que del mero hecho de que se estuviera manipulando de madrugada el cierre metálico de un establecimiento cabe suponer la intención de apoderarse de algo de valor que pudiera haber en su interior, cuando tal hecho lo comete un "toxicómano de larga evolución", tal como se declara que era el acusado, también hay que suponer que lo hace con la finalidad, total o parcial, de obtener recursos con que financiar tal adicción, pues forma parte del conocimiento común lo caras que resultan tales sustancias en el mercado ilegal y la dinámica en que, a consecuencia de ello, suelen emprender los adictos de comisión de pequeños delitos contra la propiedad o pequeño tráfico de drogas para financiarlo y que en este caso también se pone de manifiesto en la hoja histórico-penal. Contamos, pues, con elementos de juicio suficientes, de posible apreciación directa por este Tribunal, en cuanto que no están sujetos a la inmediación, que nos permiten considerar que concurría tal finalidad en el hecho. No hay que olvidar que este destino final, total o parcial, de los recursos que se pensaban obtener ilegalmente también es susceptible de prueba directa y también hemos de deducirlo de los indicios. Ahora bien, una vez comprobada la presencia de una adicción grave que, por su naturaleza y por la naturaleza del hecho, ha de considerarse en relación causal con el delito cometido, no puede estimarse la pretensión de que se aprecie una circunstancia eximente incompleta, como se nos pide. Es precisamente la verificación de la gravedad -por la persistencia- de la adicción lo permite aplicar la circunstancia atenuante, pues no cabe olvidar que, como también señala el Tribunal Supremo, "[e]l consumo, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación si no se acredita la causalidad en la realización de hechos delictivos, la cual será de apreciar "cuando exista la evidencia de un cierto deterioro ocasionado por el consumo de droga constante o de una cierta alteración de la conciencia, producidas por el consumo ocasional que reduce la capacidad de culpabilidad" (Cfr. STS 19.5.98). Por el contrario, para que, en atención a la adicción a drogas, se llegue a la aplicación de una circunstancia eximente, conforme al art. 20.2, o a una eximente incompleta, conforme al art. 21.1 en relación con este art. 20.2, se requiere un plus, que el Tribunal Supremo sitúa en "la concurrencia de un doble presupuesto biopatológico y psicológico y, consecuentemente, su acreditación". El primero consistente en un estado de intoxicación o en el padecimiento de una síndrome de abstinencia resultante de la carencia del organismo de la sustancia a la que es adicto, que son las dos situaciones que contempla de modo expreso el art. 20.2. Junto a ello, un efecto psicológico en virtud del que, por una u otra causa biopatológica, carezca el sujeto de capacidad para motivarse o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta). La concurrencia de estas dos circunstancias ha de quedar plenamente probada, lo que no ocurre en este caso, ya que es evidente que el mero dato de "la gravedad de la adicción", que es lo que se alega en el recurso, no prueba una alteración biopatológica y psíquica del alcance señalado.

TERCERO.- La apreciación de esta circunstancia atenuante no conduce, sin embargo, a modificar la pena impuesta, ya que se ha impuesto por la tentativa la pena inferior en dos grados, que es lo máximo que permite el art. 62 del Código Penal, y se ha impuesto en su grado mínimo de tres meses de prisión, sustituidos por seis meses de multa. La imposición, sugerida por la defensa, de una medida de seguridad de internamiento, vulneraría el principio de legalidad, reconocido en el art. 25.1 de la Constitución y recogido expresamente por el legislador en el art. 1.2 del Código Penal. Cuando el legislador no contempla en los arts. 95 y siguientes del Código la posibilidad de imponer una medida de este tipo en caso de atenuación simple de la responsabilidad penal, su imposición, incluso si es reclamada por la defensa, resultaría contraria a la ley, a la que está sujeta de modo primaria el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.1 de la Constitución). Pero es que, además, resultaría perjudicial para el acusado, ya que si además de la pena imponemos la medida estaríamos agravando su situación y la sustitución, que no es posible legalmente, implicaría por otra parte sustituir una pena pecuniaria, como es la multa, por una medida que, pese a su nombre, resultaría más gravosa en cuanto supone materialmente una privación de libertad.

No nos pronunciamos, sin embargo, sobre la posibilidad de suspensión, que ha de decidirse en ejecución de la sentencia.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina la declaración de oficio de las costas.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bartolomé contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2002 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Sevilla, en causa penal 35/02, que confirmamos íntegramente, si bien con la declaración expresa de que se aprecia la circunstancia atenuante de drogadicción, sin declaración sobre costas en esta instancia. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución. Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.