Sentencia Penal Nº 128/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 103/2003 de 16 de Abril de 2003

Encabezamiento

1

SENTENCIA Nº 128 /2.003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D.Rubén Blasco Obedé MAGISTRADOS D.Antonio Eloy López Milán D.Francisco Javier Cantero Aríztegui Dña.Esther Lacosta Musgo En la ciudad

de Zaragoza, a dieciséis de Abril de dos mil tres.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 373 de 2.002, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza, Rollo nº 103 de 2.003, por delito de robo, siendo apelantes Pedro Enrique y Jose Francisco , representados por la Procuradora Sra. Mayor Tejero, defendidos por la Letrada Sra. Mayor Tejero, siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Cantero Aríztegui, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 3 de Febrero de 2.003, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a los acusados Pedro Enrique y Jose Francisco , en concepto de autores, de un delito continuado de robo con fuerza, en casa habitada, tipificado en los art 237, 238 no2, 240, y 241, en relación con el articulo 74 n° 1 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de los acusados, de 4 años de prisión, mas costas procesales. Que de conformidad con el articulo 127 del código penal, se proceda al decomiso de las herramientas ocupadas a los acusados. Que queden definitivamente en poder de sus propietarios los objetos recuperados. Le abonamos para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo de prisión sufrida, desde el día 29/9/2002".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Probado y así se declara que, los acusados Pedro Enrique , y Jose Francisco , ambos subditos colombianos, mayores de edad, y sin antecedentes penales en España, en compañía de Julián , contra quien no se dirige la acusación al haber sido decretada su expulsión del territorio nacional, puestos previamente de acuerdo, y con evidente animo de lucro llevaron a cabo los siguientes hechos: Entre las 16,30 horas, y las 19,45 horas, del día 28/9/2002, tras haber apalancado con formones el marco de la puerta, y haber introducido grandes atornilladores o cortafrios en los huecos practicados, penetraron en la vivienda habitada por Jorge , sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de esta ciudad, donde utilizando guantes para evitar dejar huellas dactilares, se apoderaron de diversos objetos, pericialmente valorados en 2.478 euros, provocando desperfectos tasados en 836, 60 euros. Asimismo en el mismo periodo de tiempo citado anteriormente, y por idéntico procedimiento de apalancamiento y ruptura del marco de la puerta de entrada, penetraron en la vivienda habitada por Eugenio , sita en el piso NUM001 de la DIRECCION000 n° NUM002 de esta ciudad, contigua a la anterior vivienda, apoderándose de efectos valorados en 1.277,23 euros, causando desperfectos por importe de 836,60 euros. Asimismo, entre las 13 y las 22 horas, del mismo día 28/9/2002, los acusados, violentando con formones y atornilladores , la puerta de entrada a la vivienda habitada por Eusebio , sita en la CALLE000 n° NUM003 de esta ciudad, penetraron en su interior, apoderándose de efectos por valor de 1.863 euros, y causando desperfectos valorados en 120 euros. Posteriormente, sobre las 12 horas, del día 29/-9/2002, los acusados, junto con Julián , fueron detenidos cuando salían del Hostal Santiago, en el que todos habían pernoctado, y se dirigían al vehículo matricula W-....-WN , para regresar a Madrid, tras haber introducido en el maletero del vehículo, dos mochilas, en cada una de las cuales había varios objetos procedentes de las viviendas, objeto de sustracción, y propios de los propietarios perjudicados, as como otra tercera mochila, con un juego de macetas, cortafrios, atornilladores, formoles, y guantes, que fueron utilizados para cometer los hechos relatados, encontrándose junto a la rueda de repuesto, una cámara fotográfica que también había sido sustraída. Posteriormente, Jorge , reconoció como propios, una disquetera, siete juegos de C-D, para Play Stat1.on, y una camara fotografica "Olympous", cuyo valor pericial asciende a 511 euros, y que le fueron entregados en deposito provisional. Asimismo Eusebio , reconoció como propio, y parte de lo sustraído, una consola Game Boy, y 6 juegos de dicha consola, valorados en 600 euros, que le fueron entregados en deposito provisional. Todos los perjudicados manifestaron que habían sido indemnizados por sus compañías de seguros".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de los condenados alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 16 de Abril del año 2.003.

Fundamentos

PRIMERO.- En los motivos primero y segundo alegan los recurrentes vulneración de la tutela judicial efectiva, por infracción del derecho a utilizar los medios pertinentes el primero, por falta de motivación el segundo. Al respecto hay que decir que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto que pudiera fundamentar la admisión de toda la que soliciten las partes, debiendo admitirse la que sea pertinente, entendiéndose por tal la que, con referencia a la cuestión enjuiciada, permita aportar datos de utilidad para la resolución del caso y para apoyar las pretensiones de las partes, e incluso cuando sea una prueba pertinente cabrá rechazarla o prescindir de su práctica cuando no tenga capacidad de determinar el sentido del fallo. En el caso de autos el oficio que se solicita, por si solo, en cuanto se refiere a la localización de un testigo, atendidos los requisitos jurisprudenciales, no tiene el carácter de documental con lo que mal podía admitirse; y por lo que se refiere al testigo no consta en el acta del juicio - en que únicamente consta la protesta - la serie de preguntas a efectuar por la que mal podía apreciar o no la juez la efectividad en orden al fallo.

Por lo que se refiere a la falta de fundamentación hay que decir que, siendo manifiestamente mejorable la técnica redactora de la juez a quo, no es cierto que no exista como se deduce de una mera lectura de los diversos fundamentos e la sentencia combatida. Otro extremo es que no este conforme con ellos, pero esa es la razón de la alzada presente.

En definitiva no se dan los vicios denunciados, y los motivos deben perecer.

SEGUNDO.- En el seno del proceso penal, la traducción del principio de presunción de inocencia, estriba en considerar "ab initio" inocente al inculpado, traspasando a las partes acusadoras la carga aportadora de aquellos elementos de prueba capaces de trocar ese planteamiento inicial en un fundado y razonable veredicto culpabilístico; y ello de tal modo que, ante un vacío de aportaciones, ante cualquier fracaso en el suministro de factores o datos reveladores de la efectiva participación del encausado en el hecho criminal investigado, se impone su absolución, con independencia de la convicción íntima subyacente en el ánimo del juzgador. El derecho fundamental a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos - como es el caso de autos - en que en los autos se haya reflejado una mínima actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.

Es lo cierto que en el caso de autos el apoyo probatorio está integrado por prueba indiciaria o circunstancial, evidenciando que la juez de instancia ha actuado conforme a la doctrina de la Sala II del T.S.

Hay que recordar el auto de 12-11-1997 del Tribunal Supremo en cuanto a la prueba indiciaria que dice: "El derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria ya que en los juicios penales no siempre es posible obtener una prueba directa, por lo que correctamente inferida permite la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es doctrina sentada por esta Sala, entre otras STS de 25 enero 1995, que para que la prueba indirecta pueda ser valorada como apta para destinar la presunción de inocencia ha de reunir los requisitos siguientes: a) los indicios han de consistir en hechos objetivos completamente probados; b) que no se trate de un solo indicio sino de varios, aunque no pueda establecerse de antemano en abstracto su número; y, c) es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre culpabilidad- medie una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción, no bastando las meras sospechas, o conjeturas, de manera que para realizar la inferencia lógica del hecho consecuencia es preciso que el hecho base haya quedado acreditado suficientemente de una manera inequívoca".

Dicha doctrina está corroborada, entre otras, por la contenida en la sentencia de 29 de Marzo de 2.001, y, últimamente, en la contenida en la de 30 de Diciembre de 2.002.

En el caso de autos se dan esta pluralidad de indicios que han sido, por otra parte, expresados en la resolución de la juez a quo. Indicios todos ellos contundentes, irrebatibles en su conjunto y armónica estimación y que apuntan, sin ningún género de dudas, a la autoría de los acusados; en definitiva, se ha practicado una razonable y sopesada convicción acerca de la culpabilidad de los acusados mediante datos probatorios de naturaleza indirecta valorados conforme a las leyese de la lógica y la experiencia y que se considera más que suficientes para justificar el tenor de la sentencia condenatoria. No se dan, pues, ni vulneración de la presunción de inocencia, ni error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Se alega aplicación indebida del artículo 241 del Código Penal. Hay que decir que, inalterados los hechos como resulta de la desestimación del motivo anterior, no es posible hablar de aplicación indebida de dicho precepto al ser constitutivos de un delito de robo en casa habitada que es la figura que recoge dicho precepto en cuanto a la penalidad. Por lo que se refiere a la calificación alternativa de receptación hay que decir que no ha habido ninguna vulneración del principio acusatorio dado que fue objeto de calificación, otro extremo es que la defensa hubiera hecho uso de lo prevenido en el artículo 793-7, pero es lo cierto que únicamente se limitó a protestar. El motivo debe decaer.

CUARTO.- Se alega aplicación indebida del artículo 74-1. El motivo debe perecer, inalterados los hechos probados como hemos puesto de manifiesto anteriormente, nos encontramos ante un delito continuado de robo en casa habitada - al producirse en tres pisos -, delito castigado con pena de 2 a 5 años. Dicho precepto obliga a imponer la pena en su mitad superior, como así ha sido al imponerse la pena de cuatro años de prisión, al estar la mitad superior comprendida entre tres años seis meses y un día a cinco años. De aplicarse, como pretende la letrada recurrente el artículo 74-2 del Código Penal, habría de imponerse la superior a la señalada en uno o dos grados, es decir, como mínimo, de cinco años y un día a siete años y seis meses. Con lo que resulta que sería menos beneficioso, es por ello que el motivo debe perecer.

QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio. VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la procuradora Sra. Mayor Tejero, en la representación procesal acreditada, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 3 de Febrero de 2.003 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 373 de 2.002, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.